摘要：“契約精神”(Spirits of Contract)是PPP項目合同的靈魂。政府(Public)與社會資本方(Private)能否在PPP項目全生命周期中建立起有效的合作關系(Partnership)是衡量PPP項目成功與否的關鍵。基于水務PPP項目的綜合性、長期性和公益性，以及政社雙方的有限理性和控制力的不對等，僅憑一時合同約定顯然無法窮盡各方在未來或然情況下的權責利分配和風險分擔，這使得水務PPP項目合同成為典型的不完全契約。本文將“不完全契約理論”應用于水務PPP項目的特殊實踐中，借助理論與實證分析，以水務PPP項目合同中的績效考核機制為切入點，分析現有機制不足并提出完善建議。

關鍵詞：水務PPP項目合同 績效考核機制 實證研究

一.研究背景

從十八屆三中全會提出“允許社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施投資和運營”之后，中央各部委出臺了鼓勵推廣PPP的一系列文件，其中發改委的PPP項目通用合同指南和財政部的PPP模式操作指南成為領航PPP項目的“雙燈塔”。2015年5月，國務院辦公廳轉發三部委《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的指導意見》(國辦發〔2015〕42號)進一步明確PPP當仁不讓的“準國策”地位。

在環境保護大政策背景下，水務PPP項目基于其“強公益性”和“強技術性”特點，又借助非單一BOT模式化解地方存量項目的先天優勢，在PPP項目總量中占比前三。2015年4月國務院發布的《關于印發水污染防治行動計劃的通知》(又稱“水十條”)中第五條“充分發揮市場機制作用”中第十五款：“促進多元融資。引導社會資本投入……,推廣股權、項目收益權、特許經營權、排污權等質押融資擔保。采取環境績效合同服務、授予開發經營權益等方式，鼓勵社會資本加大水環境保護投入。”又為水務PPP項目的蓬勃發展春風化雨。

緊接著，各部委的相關政策規定陸續出臺，2015年4月財政部、環境保護部《關于推進水污染防治領域政府和社會資本合作的實施意見》(財建[2015]90號文)指出“構建社會資本全程參與、全面責任、全生命周期管理的規范化PPP模式。”。2016年10月財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》(財金[2016]90號文)在第二點“進一步加大PPP模式推廣應用力度”中提到“兩個強制”：“在中央財政給予支持的公共服務領域，可根據行業特點和成熟度，探索開展兩個“強制”試點。在垃圾處理、污水處理等公共服務領域，項目一般有現金流，市場化程度較高，PPP模式運用較為廣泛，操作相對成熟，各地新建項目要“強制”應用PPP模式。”。各方政策出臺無疑是為水務PPP項目發展提供了有力的政策支持。

立足相關利益方對涉水事務的共治，明確水環境事業上各自職能和責任承擔，績效評價是保障水務PPP項目實施能夠正常開展的關鍵因素。國家發展與改革委員會在《關于鼓勵和引導社會資本參與重大水利工程建設運營的實施意見》(發改農經[2015]488號文)第二十條強調：“加強后評價和績效評價。開展社會資本參與重大水利工程項目后評價和績效評價，建立健全評價體系和方式方法，根據評價結果，依據合同約定對價格或補貼等進行調整，提高政府投資決策水平和投資效益，激勵社會資本通過管理、技術創新提高公共服務質量和水平。”同時，財政部PPP綜合平臺系統的“PPP項目庫”省級入庫審核中，直接要求必須要在項目實施方案中存在績效考核的內容。

與水務PPP項目的遍地開花相對應的是，作為保駕護航的水務PPP項目法律監管機制和爭議解決機制如今仍然十分薄弱。在《關于推進水污染防治領域政府和社會資本合作的實施意見》中僅提到：“在水污染防治領域形成以合同約束、信息公開、過程監管、績效考核等為主要內容”“在……績效評價等方面，應根據財政部關于PPP工作的統一指導和管理辦法規范推進，地方各級財政部門會同環境保護部門抓緊研究制定符合當地實際情況的操作辦法，實現規范化管理。”而《水污染防治專項資金管理辦法》以及2017年4月新下發的財政部、環境保護部聯合印發《水污染防治專項資金績效評價辦法》中，僅在國家層面提出對采用PPP模式的項目予以傾斜支持和重點監管，加強對專項資金管理的監督管理和績效考核。相比與其他已對此專項立法的成熟PPP國家，我們還有很大差距。

面對公益性、復雜性、技術性兼具的水務PPP項目，特別是開工較早的“轉PPP項目”或運營階段的TOT項目，政府方如何依據績效考核結果，順利地履行付費或者可行性缺口補助，社會資本方如何嚴謹按照績效考核標準承擔應有的社會責任，政社雙方如何避免蜜月期渡過后進入有序和諧的婚姻生活，進一步完善績效考核機制是其中的關鍵。本文意以PPP項目合同的不完全契約性理論為出發點，結合實證案例，探討水務PPP項目合同中約定績效制度時應當考慮的問題，并提出完善建議。

二、水務PPP項目合同不完全契約性問題

(一)不完全契約理論和水務PPP項目合同

傳統的契約理論認為，締約雙方通過意思自治成立合同后，通過忠實履行對合同項下規定的權利義務就能實現平等穩定的契約關系。但實踐表明，締約雙方是不可能完全預見和明晰未來所有可能產生的情形，契約注定是不完全的;同時雙方基于控制力的不對等和信息的不對稱，也不可能實現絕對的平等。這些不穩定因素都會導致風險的產生，因此人們在合同主條款后增加了協商談判機制和爭議解決方式等內容，運用法律等方式來實現對合同關系的調整和風險的控制。因此不完全契約理論提出，當事人簽訂的與未來結果密切相關、且對任何結果都不會感到失望的則是剛性契約。而允許當事人對事后不確定性做出適應性調整的則是柔性契約。這種在柔性契約和剛性契約間進行的權衡，在長期契約中更為顯著。

PPP項目合同中風險識別和分擔是學界和實務界重點關注的問題，有學者基于完全契約理論認為，通過風險分擔機制的合理設計和事后完備的監督機制，能實現PPP項目“風險閉合”。但事實上在動輒20-30年超長生命周期的PPP合同中實現風險的全固化是非常困難的事情，即使理論上存在簽訂完全契約的可能性，但前期片面追求契約的盡善盡美而投入的大量時間和人力財力，也是政府和社會資本方不能承受之重。雖然PPP項目通過物有所值評價(VFM)中公共部門參照標準法(PSC)來判斷發起PPP項目的優勢所在，但社會資本方特別是聯合體的加入，績效考核中多部門的參與，相比于PSC的紙面數據，“反公地悲劇”的潛在威脅同樣值得關注：基于權利的互斥性和外部性，多方對同一資源的管理和對風險的多重控制將會使得資源難以充分被利用，從而出現“反公地悲劇”，好比是一扇門被上了無數把鎖，最終無論誰要進出都會大費周章。而不能真正實現運營績效提升的PPP項目，最終只能論為BT模式的變異，成為“假PPP”項目。

編輯：趙凡