作為對中國的公共服務有深入理解、又在英國本土認真學習了PPP的王強博士，用長文對當前PPP所面臨的風險和其背后的根本原因進行了深入的思考。本篇是長文的中篇上半集。

正如我們三十年來其他方面的改革所面臨的爭議一樣，缺乏事先周詳的頂層設計，補丁式的立法模式，以及當前國情的各種復雜因素，都為這輪PPP的前景帶來陰影。王強博士犧牲“安康的端午”，用了一萬四千多字嘗試來摸到PPP頂層結構的線索，由于微信閱讀習慣，本文先發上半部分，用一些炮聲來激起大家的思考，而隨后第二日將迎來本篇的下半部分。

——E20研究院執行院長  薛濤

前言：

本文上篇從歷史沿革和國際發展出發，講了特許經營與PPP的本質區別。最近有一種認識，認為PPP是個大概念，下面才是特許經營和政府采購型的PPP/PFI。這樣分類還是將PPP泛化和廣義化，不利于專業的討論。而PPP中的合作關系（Partnership）,其實是為了轉變政府執政理念，按照新公共管理（New Public Management）或公共治理模式來推進基礎設施和公共服務。但很不幸我認為合作關系本身只是理想，具體到現實中還是只剩下合同和利益，正如本文上篇結尾所述，關于PPP中的第三個P，Partnership（伙伴關系），耶斯考比認為，“基本上是一種政治口號”。

一、區分特許經營和PPP的法律意義   

本節導讀：特許經營和PPP在現實中其實很容易區分。

那么本文為什么要對兩者的內涵要花大量篇幅進行區別，不是因為在實際操作中出現不同的合同名稱，也不是為了討論是否采用競爭性招標的方式選擇社會資本。甄別特許經營和PPP的重大意義在于，對社會資本投資基礎設施和公共服務的行為進行法律性質上的界定。所謂名不正則言不順。社會資本投入原本應由政府投資的基礎設施是一種商業行為還是行政行為？我這里不對大陸法系和英美法系對這一問題的解釋進行區分，這容易掉進書袋里，我只是講現實問題。

上篇我講了，政府理應投資提供基礎設施和公共服務（即公建模式），但是在政府無能為力的時候，除了政府兩手一攤，另外只有兩種方式，要么政府向社會企業購買服務，包括融資、建設和運營服務；要么政府把提供公共服務的主導權讓渡出來交給有能力、有資質、有責任的市場企業，其中既包括國有企業也包括民營企業。在傳統“公建”模式下，政府在承擔提供責任的同時，其實也是有利可圖的，包括政府向老百姓收費，將業務分包給政府支持的企事業單位或在造基礎設施的時候在邊上代征一塊地，然后進行改造開發獲利彌補財政，甚至獲得各家用戶的基本信息，對個別用戶違章進行處罰，這就是政府的權利和義務。

1、特許經營模式：

上段所說的第二種方式是政府將這種權利讓渡給企業，那么由企業承擔了政府的責任和義務，當然，企業是理性人，也要追求一點利潤。此時，企業代替了政府面對公眾用戶，政府將基礎設施和公共服務的主導權授予和讓渡給企業，這當然一種行政行為，符合行政許可的基本特征。雖然說政府是公共服務的最終責任人，但這只是在理論層面，在實際操作中，政府行政授權讓渡給企業以后，企業是最終責任人，政府把責任交給了企業，當然也把利益交給了企業，同時更是把風險交給了企業，政府從此從臺前退居幕后。這就是特許經營。

在這種情況下，企業要直面付費的公眾用戶，老百姓是他們的上帝；企業還要面對各種各樣的經營風險，如投資不小心超了，從老百姓哪里收不到錢怎么辦？運營成本高了怎么辦？政府規劃調整了企業做不下去了怎么辦？更要命的是水價或燃氣等公共服務價格一時半會兒調不上去怎么辦？隨著經營范圍、規模擴大和能級提高，企業還要提供“無差別的、普遍的”公共服務，企業要不斷地勞心勞力勞財，此時已經遠不是一個當初那個退在幕后的政府所能承擔的。如果企業服務提供不好，還要受到老百姓投訴，還要受到政府的監管與處罰。政府監管與處罰的依據就是特許經營合同，但是特許經營合同是政府和特許經營企業簽訂的，特許經營的行為還涉及到更大一方，即公眾用戶的利益，這是一紙合同所難以覆蓋的，所以需要一部法律來加以規制，這個法就是特許經營法。通過特許經營法，政府將公共服務的法定責任轉移給特許經營者，特許經營者就承擔公共服務的法定義務，是公共服務的法定責任主體，不僅如此，企業還擔負起政府的行政職權。因此，法律保護的是特許經營者承擔公共服務的法定責任行為，使這種行為免于受到侵害和障礙（甚至包括競爭---這就是特許經營授權的基礎：壟斷權的授予），否則公共利益無法得到保障。如果特許經營者由于承擔公共服務以后，由于正常理由無法持續經營下去，政府要基于特許經營法的規定對企業進行必要的支持，如首先要被保障的壟斷經營權，如申請進入調價程序，授予企業對違章用戶進行處罰權等。當然，如果特許經營者違規，政府可以進行處罰，嚴重的話可以直至廢止合同，剝奪特許經營權。所以，特許經營是一種政府權力和責任轉移，本質上是行政行為。由于特許經營者本身是企業，企業是需要盈利的，所以為了使公共服務可持續，而政府在定價和補貼時還要考慮企業的盈利空間，只有企業有盈利，它才有動力擴大投資、改造設備，公共服務的范圍、能級和品質才能得到持續提升。也只有特許經營企業不斷做強做大，公共利益才能得到高度保障。所有的這一切，都是在作為行政行為的特許經營制度框架下完成的。

2、政府購買公共服務模式

PPP(PFI)作為政府向企業采購公共服務的一種模式，雖然服務的項目和要求比較復雜，但其本質還是政府花財政的錢購買東西，是政府與社會資本或承包商之間的一種商業交易行為，與政府購買電腦、桌椅、食堂膳食服務甚至是分包工程沒有什么兩樣。所以，雖然政府作為交易的一方參與其中，但是不能作為政府的行政行為，政府與公共服務的承包商簽訂的是商業合同，否則社會資本會對政府行政行為的不確定性而存有巨大的擔憂，直接導致社會資本不愿意進入政府推行的PPP領域。

編輯： 李曉佳