時間： 2016-07-18 13:56
來源： P3帶路群
作者： 劉世堅
其三，僅在針對PPP項目實施機構(gòu)行使其法定行政權(quán)力的行為之時，特許經(jīng)營者才需要提起行政復(fù)議或行政訴訟以解決爭議。除此之外，如果確有需要被界定為行政爭議的事項，法律應(yīng)予明確列舉。
其四，在實務(wù)中需要特別防止政府方有意觸發(fā)行政爭議事項。目前實務(wù)中存在的一個項目分別簽署特許經(jīng)營協(xié)議和PPP項目合作協(xié)議的做法，這個問題尤其突出。因為在特許經(jīng)營項目中，特許權(quán)和經(jīng)營權(quán)是共生共榮的，一損俱損，一榮俱榮。如果特許權(quán)因為行政訴訟而陷于不穩(wěn)定狀態(tài)，則經(jīng)營權(quán)必然受到不利影響。覆巢之下，焉有完卵乎?當(dāng)然，在項目提前終止之前，特性經(jīng)營者通過PPP項目合作協(xié)議之下的仲裁或民訴機制，可以相對更好地保護自身權(quán)益，但這只是權(quán)宜之計。對于一個動輒長達數(shù)十年的商業(yè)安排而言，總有行政合同和行政訴訟這兩把利劍懸頂，社會資本和項目公司肯定是非常不爽的，項目的穩(wěn)定性也是存疑的。
其五，訴訟或仲裁的前置程序的強制性適用，以及民事法院和仲裁庭對于爭議性質(zhì)的裁定權(quán)都是可以考慮的選項。
五、對特許經(jīng)營法和PPP法的建議?
針對特許經(jīng)營PPP項目和政府購買服務(wù)PPP項目進行立法。二法并一法，用一部法律規(guī)制兩類模式，在一法之下實行“雙軌制”管理。個人認為這是一個比較現(xiàn)實可行的考量。一方面解決特許經(jīng)營與PPP的區(qū)別問題，一方面解決使用者付費與政府購買服務(wù)的區(qū)別問題，而且能夠有效覆蓋雙方交叉領(lǐng)域。
其一，從法律層面界定特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩類PPP模式，規(guī)制公共服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)活動，使其做到真正的有法可依。
其二，結(jié)合項目實踐的經(jīng)驗、教訓(xùn)和現(xiàn)實問題，解決國務(wù)院、國家發(fā)改委、財政部及其他部委未能解決的大量法規(guī)沖突和銜接問題，給PPP的虛火降溫，令“偽PPP”無處遁形，用高位階的立法劃定合理的行為邊界，規(guī)范、保護和激發(fā)市場活力，促進廣義的PPP模式在中國的可持續(xù)發(fā)展。
其三，對特許經(jīng)營PPP項目和政府購買服務(wù)PPP項目實行雙軌制管理。原則上，后者可以繼續(xù)適用財政部現(xiàn)行有關(guān)PPP模式的系列規(guī)范，前者則適用特許經(jīng)營的相關(guān)規(guī)定(有待制定與完善)。
其四，從促進民間投資及投融資機制改革的目的出發(fā)，新法名稱可以考慮《中華人民共和國促進社會資本參與公共服務(wù)事業(yè)法》、《中華人民共和國促進民間資本參與公共服務(wù)事業(yè)法》或《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)投資促進法》。在這方面，我國已有《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》及臺灣地區(qū)的《促進民間參與公共建設(shè)法》的先例可循，可資借鑒。當(dāng)然，考慮到促進法多為拾遺補缺之目的，且多采取綱要形式，也可以考慮不用“促進”二字，而直接采用《民間投資基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)法》一類的名稱。
編輯： 趙凡
劉世堅律師畢業(yè)于美國杜克大學(xué)法學(xué)院（Duke University School of Law），現(xiàn)為君合律師事務(wù)所合伙人、君合金融與基礎(chǔ)設(shè)施業(yè)務(wù)部北京負責(zé)人，同時也是國家發(fā)改委、財政部定向邀請入庫的PPP專家。劉律師自1998年開始從事境內(nèi)外基礎(chǔ)設(shè)施項目投融資業(yè)務(wù)，全程參與了國內(nèi)諸多經(jīng)典PPP項目的運作與實施，并作為法律專家深度參與PPP立法工作，分別為國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、財政部及多個省市提供PPP立法建議，參與PPP項目資產(chǎn)證券化相關(guān)立法及培訓(xùn)工作。目前，劉律師還受邀參與聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會（U
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