摘要：本文首先界定了水資源具有的生活用水、資源用水和環境用水功能，以此為基礎，分析了水資源管制立法中的理念定位。首先，生活用水應該被視為一項財產權，立法應保護生活用水這一基本人權的實現；其次，對于資源用水，應該建立獨立的水資源管制機構，同時促進以績效評估為基礎的水權市場的建設，提升水資源的利用效率；第三，對于環境用水，本文認為應將環境用水視為公共產品，立法中需要確立政府管制與公共參與的理念。
    　　
    當代日本著名的經濟學家青木昌彥教授指出：“制度是關于博弈如何進行的共有信念的一個自我維系系統。制度的本質是對均衡博弈路徑顯著和固定特征的一種濃縮性表征，該表征被相關域幾乎所有參與人所感知，認為是與他們策略決策相關的。這樣，制度就以一種自我實施的方式制約著參與人的策略互動，并反過來又被他們在連續變化的環境下的實際決策不斷再生產出來?！?也就是說，一項制度是多重因素相互支撐和相互制約下生成的。美國著名經濟學家諾斯強調，制度的變遷是因為來自于規則改變、非正式限制的改變與執行方式和效果的改變等邊際的變化所導致的。 因此，任何一項制度的生成和變遷取決于多重因素的制約。本文將從學理上對水資源的功能進行劃分，并以該劃分為標準，探討相應區間的制度救濟及法律理念，從宏觀上建構水資源管制立法的制度框架及其實施進路。

    一、水資源的功能分析

    《黃河水量調度條例》第3條第二款規定：“實施黃河水量調度，應當首先滿足城鄉居民生活用水的需要，合理安排農業、工業、生態環境用水，防止黃河斷流?！钡?條第四款要求，在制訂黃河水量分配方案時，應該堅持“統籌兼顧生活、生產、生態環境用水”的原則。由此，現行立法將水資源劃分為生活用水、農業用水、工業用水和生態用水四個區間?？剂窟@四個區間的內在屬性，有利于我們制定有效的規則，并提高法律實施的效率。黃偉倫博士認為，水資源有資源功能和環境功能。 水的資源功能是指人可以由水作為原料及溶液獲得的資源價值，水的環境功能是指人可以由水提供景觀及涵養生物等所獲得的環境價值。實際上，這種劃分在我國上述立法中已有印證，農業和工業用水對應的是水的資源功能，生態環境用水對應的是水的環境功能?；邳S偉倫博士的觀點和我國現行立法的規定，水資源的功能應該由如下部分構成：首先是水的生活功能，即水資源作為生命維系的基礎，其要求水資源分配時要首先考慮生命的維系；其次是水的資源功能，即水資源在農業和工業生產中具有的生產資料的價值；第三是水的環境功能，即水資源作為生態環境維系的必需品所具備的經濟價值和社會價值。下文我們進一步分析這些功能區間所主張的制度映射。

    二、生活用水：一項財產權

    由于生活功能下的水權是民生所系，作為生活的必需品必然納入政府管制的范疇。生活用水取水有兩種模式，一種是從水源直接取水，一種是從供水企業中購買生活用水。第二種情形更多的是資源功能中的問題，本節我們僅討論第一種情況。德國1996年《水管理法》確立了水域利用的批準許可制度，水域利用需要獲得主管部門的批準或許可，立法同時也做出了除外規定?！端芾矸ā返?3條對地表水“公共用水”做出了規定，允許“每個人在一定范圍內利用地表水”；第24條規定了所有者和附近居民對水域的合理利用。第33條確立了“為家庭生活，為農業、家禽飲用或少量為暫時目的之用”的地下水許可豁免的制度，但同時立法保留了政府有權將上述豁免免除并確立許可制的權利。對于違反許可或批準規定擅自用水的，該法第41條確立了行政罰款制度。概而言之，德國立法確立了生活用水的一般許可和例外管制的制度，政府可以根據需要，要求生活用水取水獲得許可或批準。我國現行立法均強調生活用水的優先性，如《水法》第21條、《取水許可和水資源費征收管理條例》第5條、《黃河水量調度條例》第3條等，但是對于確保該“優先性”的制度卻沒有言及。我國《取水許可和水資源費征收管理條例》第4條規定了取水許可的豁免情形，對于（1）農村集體經濟組織及其成員使用本集體經濟組織的水塘、水庫中的水的；（2）家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水的，予以管制豁免，但是同時對第二項管制豁免設置了豁免的臨界線，要求省、自治區、直轄市人民政府對少量取水做出限額規定。
    對比德國立法和我國的規定，兩國在生活用水取水上實施的均是一般許可和例外管制的制度，這說明對于生活用水取水立法賦予了公眾財產權保護，確立了生活用水取水在不損害他人利益和公眾利益的前提下，允許將自然功能下的水權視為一項財產權來保護，當用水戶被剝奪了合理取水的權利時，其應該能從公權力機構獲得救濟；當用水超出合理使用的邊界時，政府可以利用行政權以公益的目的進行干預。我國現行實踐中，部分地區——尤其是資源性缺水的農村地區——將公民用于必須生活的取水權予以剝奪或要求支付相應對價，這項制度喪失了合法性基礎，其必然不為公眾所遵從。 因此，立法應該保護公眾生活用水合理利用，對于侵占或污染水源導致生活用水受到侵害的行為，立法應該對于生活用水的取水權予以財產權保護，這也是一項基本人權。

    三、資源用水：獨立管制與績效評價

    當自然水體被賦予“資源”身份時，首先它必須具有使用價值，其二是稀缺性，其三是可以進行交易并且價值是可以確定的。水資源的使用價值無庸諱言，水資源的稀缺性也無須強調，關鍵在于何種交易制度有利于水資源效用的最大程度發揮。對于水資源來說，其經濟效益固然重要，但交易效率也必須強調，因為笨拙的效率會導致水資源可用量的減少，進而影響效益的實現。因此，制度設計必須保障水資源利用的效益最大化和效率最大化。這兩個目標的實現需要滿足一組前設條件，即減少代理成本、縮短流通環節和提高使用效率?；谏鲜隹紤]，資源水權的效益應該考慮如下問題。首先是體制選擇，即資源水權的管制體制應該是有利于社會凈福利最高；其次是水權轉讓制度評價機制的建設。
    我們首先討論資源用水的管制制度。從目前各國的實踐來看，水資源的管制體制有四種主要模式，統制型體制、自治型體制、契約型體制和信托型體制。 統制型體制是指政府機關及特定的第三者持有對水的管理責任與絕對的權力，用水者不參與管理的水管理形態；自治型體制是指用水者同時作為管理者對水的分配調整、設施的維護管理、紛爭的調停解決等進行獨立完善的自主管理的水管理形態；契約型體制是指對水的管理持有責任與權限的管理者與用水者之間通過明確的權利與義務的界定，按定價供水、市場運作的水管理形態；信托型體制是指在用水者持有水權的前提下，用水者的集合體將水的管理委托給專門技術集團，并使之按照用水的目的與要求進行管理的水管理形態。這些不同的管制體制都是根源于特定的國情和經濟發展的需要，本身并無優劣。但有兩種體制顯然可以排除，一是代理成本過高的體制，二是缺乏有效監督的體制。
    不妨重點關注一下代理成本過高的流域管制體制。施迪格勒著名的管制俘虜理論已經闡述了公權力機構會與利益集團形成妥協，使得管制政策成為特定利益集團的需要，進而以公益的名義牟取私利。 在這種情況下，委托代理成本是極高的。進一步言之，如果管制政策的制定和實施要依賴于多元化的管制機構，那么發生管制俘虜的概率和總量將會更高。根據水利部1994年《黃河水利委員會職能配置、機構設置和人員編制方案》，流域管理委員會享有對流域水資源排他性的管制權力。另一方面，2002年修訂的《中華人民共和國水法》確立了“國家對水資源實行流域管理與行政區域管理相結合”的水資源管制體制。盡管立法一再強調流域獨立管制的地位，但實踐中區域管理為主的體制仍然較為突出。 在實踐中，防洪工程、水源工程、農業灌溉及農村供水由水利部門負責，城市供水、排水由城建部門負責，污水處理由環保部門負責。這種分割化的管制模式大大削弱了流域管制機構的管制效果，同時，多元化的管制機構也加大了代理成本發生的概率。因此，理論上說，目前這種水資源管制體制的管制成本必然是龐大的。但是我們也沒有任何實證資料能夠證實獨立和唯一的流域管制機構必然會帶來管制效果的增加，因為享有排他性管制權力的流域管制機構仍然面臨另一個監管失靈導致的效率低下。根據《黃河水量調度條例》第5條的規定，黃河水利委員會“負責黃河水量調度的組織實施和監督檢查工作”。在水量調度方面，黃河水利委員會既是規則制定者和規則的實施者，還是爭端的裁判者。缺少有效制衡和利益平衡的制度，盡管不會必然帶來權力濫用，但這種風險是始終存在的。沒有救濟則沒有權利。因此，在減少代理成本、構建統一流域管制體制的前提下，必須形成有效的公眾參與制衡和利益平衡制度。我們認為，水事管制權限的統一和多元主體的協商參與是相互支撐的，缺少任何一面的支撐，再好的制度也難免被摒棄或虛化。因此，《黃河水量調度條例》一方面有利于確立水量調度的統一性和全局性，但是地方利益的驅動和代理成本過高會使得立法意圖在實施中受到彎曲或抵制，應該從制度上確立黃河水利委員會在水事管制方面的排他性權力，同時形成公眾參與并制衡的監督機制。
    其次，資源用水效率的提高有賴于水權轉讓制度的構建。目前我國的制度建設，多是“重頭輕尾”，即重視源頭制度建設卻忽視了后續配套制度的跟進。如果完善的水量調度制度面臨著的是調度后水資源利用的低效率甚至浪費，那么調度制度所服務的社會經濟目的也就落空了。如果地區水量的需求多數是用于農業和工業目的且資源用水和資源用水量的確定依賴于該區域用水效率和效益這兩個假設命題成立的話，我們需要重點考量水權轉讓制度的建設。我們認為，水權轉讓制度的構建應該綜合考量經濟發展和民生需要的現狀。由于水資源分配的不均衡和地區發展的差異性，以及公眾對節水的不同認知度，水權制度在各地區的適用應該體現因地制宜、因時制宜的原則，水權轉讓制度的實施也需要考慮各地區公眾所形成的對正式規則和非正式規則的寬容，尤其是需要考量公眾用水中所形成的非正式規則對公權力機構推行的水權正式規則產生的影響。如果否認非正式規則的惰性甚至對正式規則也加以抵制，那么水權轉讓制度的建設也將流于形式。因此，在資源用水中，管制機構應該對資源用水產生的效率和效益進行評價，及時調整水資源的管制政策，確立績效評價機制，以實現作為生產資料的水資源對社會福利和公共利益的最大增進。

    四、環境用水：政府管制與公共參與

    生物所在環境中的各種生態因子（環境中對生物有直接作用的因子）所構成的綜合體稱為生態環境，其維持生態系統水分平衡所需用水稱為生態環境用水。 薩繆爾森指出，公共產品意味著每個人對這種產品的消費都不會導致其他人對該產品消費的減少。 非競爭性和非排他性是公共產品的兩大特征。公共產品消費的非競爭性是指一個人對于公共物品的消費不會減少其他人對于該公共物品的消費，即在公共產品數量一定的情況下，公共產品多分配給一個消費者的邊際成本為零；公共產品消費的非排他性是指當公共產品被提供出來后，就不能拒絕其他人的消費，或者說由于排除其他人消費的成本過高而不可能排他。環境作為公共產品，其外部性是顯明的；相應地，作為維持生態系統水分平衡所需用的水資源是依附于環境的，它具有公共產品的屬性。因此，本文認為，環境用水是一種公共產品。
    環境用水的這一特征，會使社會主體缺乏足夠的激勵參與到環境用水之中。且現行立法中只是強調環境用水的重要性，對其實施路徑卻缺少探討。這一現狀若不能得到改變，其結果將導致環境用水的落空。那么，作為公共產品的環境用水應該由誰來提供呢？
    要回答這一問題，首先要討論公共產品由誰提供。從目前的實踐來看，公共產品有三種提供模式，一是政府直接生產公共產品，二是政府利用市場間接提供公共產品，三是私人自愿提供公共產品。政府直接提供公共產品，會導致政府參與微觀經濟活動而喪失宏觀調控的中立性，并且會促進壟斷和孳生腐敗，公用事業民營化的世界潮流，證實了政府提供公共產品的效率低下。因此，環境用水由政府提供，將受到代理成本和管制成本的制約，其效率值得審慎。而私人直接提供環境用水，又受到環境的外部性影響，且環境用水補充生態平衡具有產權模糊的特征，私人參與提供環境用水的的激勵不大。由于環境用水關系公益，具有較強的外部性，通過在環境用水中推進政府管制下的公共參與機制，有利于環境用水效率的提高。該項制度的核心在于確立公共參與的激勵機制，即充分發揮私人主體參與提供公共產品的積極性。由于其激勵機制是有形的和具體的，能夠帶來直接的福利，所以，這種模式一方面使得政府提供環境公共產品的職能得以承繼，另一方面可以避免公共行政機構的代理成本和代理鏈過長，強化公眾在共享公益方面的激勵機制。因此，立法需要貫徹政府管制與公共參與的立法理念。

    五、結論

    目前，我國現行水事立法盡管承認了水資源的多重功能，但是在立法中卻缺乏對這些水資源差異功能所需求的制度保護，其重要原因之一在于對水資源立法理念定位的單一和混亂。本文認為，要最大限度地發揮水資源作為國民經濟和公眾生活的基本生活資料的價值，必須在立法中形成水資源保護的對應制度。在水資源的生活功能上，應該確立其作為公民基本人權的地位，立法應該確立公權對公民生活用水以財產權保護的定位，同時形成對公權機構瀆職的救濟機制；在水資源的資源功能上，一方面不能放棄基于公益的政府管制，另一方面要確立保障公民財產權的水權交易制度，促使公眾通過水資源保護獲取特定財產權益，形成水資源保護的激勵機制和提高水資源利用的效率；在水資源的環境功能下，作為公共產品的水環境同樣離不開政府管制，但是水環境或水生態的區域性和利己性同時有利于公共參與機制的形成，因此政府管制與公共參與相結合的環境用水立法理念有待建構。

　　
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On the Legislation Ideas of Water Resources Regulation
XING Hongfei
(Hehai University Law School, Jiangsu Nanjing 210093)
Abstract: The paper studies the function of water resources from the angles of domestic water, resources water and environmental water. Firstly, domestic water is a kind of property rights and it should be legislation. Secondly, to resources water, we should form basin regulation agency, at the same time, we also must construct the water market based on the water resources performance evaluation. Lastly, environmental water should be taken as a public goods and it might be regulated by government and public Participation.
Key words: Water Resources; Regulation; Legislation Idea

　　
    作者簡介：
    邢鴻飛，男，河海大學法學院院長，河海大學公用事業法研究所所長，中國水利學會水法專業委員會副主任委員，教授。