前 言

　　由清華大學環境系和中國水網聯合發布的《清華水業藍皮書》，是以"水業高級戰略沙龍"的討論為基礎的戰略研究報告。目前，已經撰寫并發布了三份，分別為：《城市水業的認識誤區和政府角色》、《城市水業的產權問題和產業化》以及《城市水業的投融資機制和資本戰略》，在業內產生了積極的影響。
　　2004年5月22日在清華大學舉行了第四次水業高級戰略沙龍，此次活動以"水業特許經營和BOT"為主題進行了深入討論，現將有關BOT的有關內容進行整理，撰寫此研究報告，以《城市水業的BOT及其法律問題》為題，作為《清華水業藍皮書》的系列之四予以發布，與社會各界交流。
　　本文由清華大學水業政策研究中心撰寫，文中內容淺陋之處，請予指正。

清華大學環境系
中國水網

※ 目 錄 ※

一、 BOT及其適用性
二、 城市水業面臨BOT的選擇難題
三、 準BOT成為主要矛盾的焦點
四、 政府角色是BOT項目的問題核心
五、 關于特許協議雙方的對等性
六、 BOT項目是不是固定回報？

一、 BOT及其適用性 
　　所謂BOT，即"建設-經營-移交"，是一種私營機構參與基礎設施的開發和經營的方式，也是一種利用民營資本進行基礎設施建設的項目融資方式。其實質是一種債權與股權相結合的產權形式。具體做法是，由有關單位組成的股份形式的財團，對項目的設計、咨詢、供貨和施工實行總承包，項目竣工后，在特許權規定的期限內進行經營，用收費回收投資、償還債務、賺取利潤，達到特許權期限后，將項目無償交給政府。
　　BOT有三個基本特征：（1）包括建設、擁有、經營和移交全過程，在國際上也稱為BOOT。項目公司在特許期內對項目資產的所有權不是完整意義上的所有權；（2）政府特許經營。即項目公司必須經政府特別許可才擁有建設、經營資產的權利，政府與項目公司的關系由特許經營協議確定；（3）項目融資。項目融資是一種無追索權或者只有有限追索權的融資貸款，其核心是歸還貸款的資金來自于項目本身。BOT的這些特征使其不同于私有化。
　　BOT涉及的方面多，結構復雜。實踐中，在BOT基礎上演變和創新出多種衍生方式，如TOT（移交-運營-移交）、BOO（建設-擁有-運營）、ROT（修復-運營-移交）、BLT（建設-租賃-移交）、BT（建設-移交）等，都是對建設-擁有-運營-移交過程的變化，都仍然具有政府特許經營和項目融資的特征，可以統稱為類BOT。
　　BOT項目是社會資本和政府的結合，其最大的優勢就是在產權最終由政府獲得的前提下，吸引社會資本投入到公共基礎設施建設中，彌補財政資金不足，減少政府的財政負擔和債務風險；同時能夠有效地引進先進技術和管理，提高經營管理效率。
　　貸款銀行因為項目融資的有限追索特征而介入項目較多，對項目發起人的資質、技術和管理水平、投標準備等都要求嚴格。這實際上為項目設立了競爭門檻，基本能夠避免不合格主體的惡意競爭。
　　BOT項目不單是引資這一個環節，本質上是政府與企業長達20-30年的權責約定，需要設計科學的體系和規范的程序來保障，所以政府需要通過聘請專業咨詢公司來參與，以便有效把握項目進程和維護公眾利益。 
　　因為BOT針對基礎設施而設計，且需要進行項目融資，其缺點也是明顯的，主要有：前期準備和談判階段就需要較大投入、咨詢費用高、運作周期長、過程復雜等，因此具有一定的適用性。對項目而言的適用基本條件為：基礎設施項目，需要巨額資金，政府財政資金不足且政府缺乏其他融資手段。通常BOT適用于大項目或者捆綁在一起的若干個中小項目，而不適用于單獨的小項目。另一個重要的適用條件是BOT模式需要支持項目融資的國家金融體系來支撐。
　　"準BOT" 是針對國內近年來出現的大量號稱BOT項目而實際不具有項目融資特征的項目而提出的一個概念。它與BOT的最根本的區別就是不屬于項目融資。目前，這些項目資金門檻較低，大多是中小城市或者城鎮的中小型項目，多為污水處理項目。
　　準BOT項目資金門檻低是決定性因素，引起了從項目規模到操作過程的多方面都區別于BOT。首先，資金門檻較低，就不一定需要商業銀行的直接參與；即使商業銀行以貸款形式參與，也會采用投資人（而不是項目公司）資產抵押或者信用擔保取得貸款，而不采用項目融資，于是就不是項目有限追索，銀行也因此對投資人以及項目規范性放松了要求。其次，缺少了銀行的制約和要求，實際操作中項目結構一般都被簡化，政府和投資人都簡化或略去了聘請咨詢公司的必要程序，以降低前期費用。再次，前期費用的降低，反過來進一步使項目降低了進入的資金門檻。 

二、 城市水業面臨BOT的選擇難題
　　隨著中國城市化進程的加快，巨大的資金缺口，使城市水業的市場化開放迅速推進。與其說國家政策推動了城市水業的市場化，不如說是城市水業巨大的投資需求，迫使城市水業的市場化得到了政策認可。
　　自從1998年成都第六水廠B廠應用BOT模式建設，并作為國家BOT的試點以來，BOT模式在城市水業中發展迅速。近年來，BOT幾乎成為中國城市水業市場化的代名詞。最初以規范的BOT模式為主，主要投資人、資金來源和融資形式都是國際化的。代表性的項目除了成都項目外，還有北京第十水廠A廠等。目前則以準BOT模式為主導，據不完全統計，現在各種類型的準BOT項目已經達幾百個，尤其在污水處理廠項目中更為明顯，而且投資方基本都已"國產化"。
BOT的流行主要有以下原因：
　　首先，投融資體制改革跟不上城市水業發展的投資需求。作為城市水業主要投資主體的城市政府，在城市化水平迅速提高的背景下，普遍存在財政資金不足，市政債券等政府商業融資手段受限的問題，建設資金不能得以滿足。 
　　其次，部分政府存在想把水業投資當包袱甩掉的思想，加上將引資作為政績考核標準的觀念，更使城市政府不顧自身監管能力和地方經濟能力的限制，一哄而上要搞BOT。
　　第三，由于對BOT的誤解和曲解，以及部分媒體半懂不懂的宣傳造勢和推波助瀾，夸大了BOT的優勢，沒有客觀認識BOT的特征和適用性。
　　第四，中央政府對城市政府缺乏有效的指導、約束和監管，特別是在法律法規上跟不上實際的需求，有關BOT和特許經營方面的法律法規是空白。即便是2004年5月實施的建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》，也存在法律層次不高、可操作性不強的局限。 
　　最后，在需求巨大、概念熱炒、法律空白、地方政府無知無畏卻有為的情況下，一些同樣一知半解的企業在逐利本性的驅使下蜂擁而入水業市場，特別是資金門檻較低的中小城市和城鎮的水業市場。
　　BOT模式通過引入競爭，一定程度地提高了效率、降低了成本。但即便是規范的BOT項目也存在問題。以成都項目為例，作為國家試點的BOT項目，總體上操作規范，運做成功，在當時國際金融危機的背景下堪稱BOT項目融資的典范之作。但是，中方在水量需求預測和宏觀經濟通貨膨脹率預測上出現偏差，導致水量保底過高和價格調整的不科學性，使作為BOT合同水量購買方的成都自來水公司連年虧損，從而引發了普遍的抱怨和質疑。而抱怨和質疑所引發的爭論，又掩蓋了項目的成績，使好的經驗不能得以推廣，教訓不能得以總結，全國性示范項目僅僅培養了幾個咨詢公司。 
　　從調研的多個BOT項目的情況看，作為國際通行的項目融資方式，規范的BOT項目能夠規避現有的法律障礙，在一定的適用條件下，規范的BOT項目仍有可為。

三、 準BOT成為主要矛盾的焦點
　　BOT項目前期費用高的特征是一個缺點，另一方面，也是其成功的關鍵所在。BOT項目所要求的規范性操作不僅僅針對銀行項目融資要求而設定，更是規范項目投資建設方和政府方長期的責、權、利關系的必要保障。BOT項目的規范性雖然加大了項目的前期費用，但也降低了項目風險。
　　作為國際通行融資方式的BOT在中國之所以嚴重變形，原因之一是中國的投融資體系無法支撐標準BOT的項目融資，目前中國商業銀行的以短期商業信貸為主導的特點，使BOT項目投資商難以獲得有限追索的項目融資資金，最終幾乎都回歸到投資人資產抵押的傳統方式。
　　對傳統融資方式的回歸，使BOT的一套行之有效的風險防范規則從根本上失靈。事實上，針對BOT項目形式的主要爭議與問題，基本上都是針對準BOT項目而言。準BOT由于沒有必要的前期環節和銀行以項目融資形式的介入，加上協議雙方對BOT的特性缺乏正確認識，使政府和投資人的程序都大大地簡化了。項目投資人良莠不齊，運作過程不規范，特許經營協議遠未達到詳盡完整。鑒于特許經營期限的長期性，這些問題必將成為將來出現更大問題的隱患。
　　資本的逐利本性，加上中小城市和城鎮的水業市場較低的進入門檻，造成了水業市場參與競爭者的水平低下，一些缺乏運營、管理和建設經驗的企業通過壓低價格或非正當手段來獲取項目權，擾亂了市場。在低價表面的背后，項目公司因為沒有受到必要的法律約束和政府監管而有恃無恐，要么假借各種理由在簽約后不斷提高要價，要么以工程的偷工減料、粗制濫造、低效運行或不運行非法獲取利益。損失的最終承擔者必然還是公眾。 
　　然而混亂的根源在于政府，許多地方政府只注重眼前利益，把引資作為唯一目的，其中還合法或者不合法地夾雜著個人利益，從而在主客觀兩方面都造成項目運作過程不規范，無意甚至有意地造成特許經營協議粗糙、法律漏洞多、價格過高，以及超出政府職能的不合理承諾。在對政府部門缺乏嚴格的監管前提下，這些因素將嚴重侵犯公眾利益。當項目進入運營階段，收益率如果過高，為地方政府或者自來水（排水）公司所無法承受，那么伴隨地方政府的換屆，又將可能　　成為政府違約的誘發因素，客觀上將增加投資人的風險。 
特許經營中關于項目資產所有權的限制性安排是根據項目融資的特點和城市水業的公益性特征所決定的，是國際慣例。在準BOT形式的項目中，由于沒有采用項目融資的形式，也沒有規范的合同約束，項目資產的抵押普遍超出了項目本身的范圍，這不僅對城市水業運營的可靠性產生威脅，也引發了對項目資產的所有權的完整性問題的法律爭議。

四、 政府角色是BOT項目的問題核心
　　值得強調的是，以BOT為代表的城市水業市場化項目融資模式，之所以近年來在我國發展得如火如荼，與我國水業的產業基礎直接相關。中國大部分城市的水業產業基礎差，產權關系模糊，產業發展和公眾支付能力無法支撐或很難支撐水業各個環節的整體市場化，只能將單一水廠項目（新建或已建）從水業系統予以割裂，因為單一水廠項目比較容易明確產權和收益，進行市場化運作。但是，水廠單元與城市水系統的人為割裂，使市場機制無法面向最終消費者，可能會成為以后實現水系統整體市場化運作的障礙。
　　城市水業的整體產權轉讓是更為深入的市場化模式，也是更加適應城市水業產業特征的模式，但是，產權整體轉讓模式的采用更需兼顧產業基礎。目前，我國城市水業采用整體股權出讓的成功案例基本都發生于產業基礎較好、產權關系明確的地區，如上海浦東、深圳等。這也表明了市場化發展的方向和趨勢。 
　　無論是BOT、TOT、準BOT、還是產權整體轉讓，都歸屬于PPP（公共部門、私人部門合作）模式。因而在這些項目中問題的核心就是政府與項目投資人的關系。在PPP項目的投資、建設、運營、服務、監管、支付等諸多方面，政府與企業都緊密而深刻地關聯著，因此，項目成功與失敗的關鍵就在于界定政府與企業的責任和權利，并以有效的形式予以約定。 
　　政府角色與定位、政府經驗、政府監管體系等都是決定項目成敗的關鍵因素。BOT的有關問題的出現就在于政府部門忽略了PPP項目的復雜性和長期性。其實，政府能力的不足可以通過相關咨詢服務機構的協助和嚴格的程序來彌補。但是必須由政府自己完成的是角色轉變，即由原來的建設和行業管理轉變為代表公眾利益的監管者。
　　現實中準BOT項目事實上已經大量存在，而且數量還在不斷增長。它是我國現有的、不完善的管理體制和金融體系的產物，是我國水業市場化過渡期的產物。伴隨而來的大量問題，加上項目運營的長期性，使這些項目的前景堪憂。如何建立一套適用的支撐體系，給這些項目一個合理的出路，是迫切需要研究和解決的問題。該問題的根本解決在于市場化管理體制和投融資機制的健全，目前可以從兩個方面開展具體工作： 
　　首先，要立即建立對城市政府項目決策的約束機制。政府對BOT的正確認識，是政府正確利用BOT融資方式和判斷選擇項目投資人的基礎。目前的水業投資中，BOT的功能被夸大和歪曲了，適用條件被忽視了。因此，通過法制化程序建立對政府項目決策的約束機制至關重要。必須有強制性的機制，以確保即使在沒有項目融資帶來的銀行要求的條件下，地方政府也能健全與項目投資人的關系約定。
　　其次，需要健全BOT項目操作的專業服務體系。一方面應該鼓勵法律、財務、金融、咨詢等各種專業化服務機構的發育；另一方面中央政府可以統一公布部分通用的咨詢環節，固化或標準化某些專業服務單元，從而降低專業服務的總體成本，使其從只適用于大項目，轉變為也能夠適用于中小項目。

五、 關于特許協議雙方的對等性
　　特許經營協議是BOT項目的核心內容，是規定特許人與受許人的權利與義務的法律文件。對BOT而言，規范的特許經營協議應有兩部分組成，一是政府特許協議，二是服務協議。政府特許協議雙方主體分別是政府與項目公司，服務協議雙方主體分別是自來水公司（或者排水公司）與項目公司。
　　特許經營協議從法律上講，實際上將政府的水業服務責任通過經濟協議的形式委托社會主體來承擔，因此都屬于經濟協議范疇，協議雙方是平等的民事主體，一旦發生爭議，將適用民事訴訟法。當然，對于以上兩類爭議，采用仲裁要好于訴訟。 
　　在實際操作過程中，大量存在將特許協議內容和服務協議內容混淆的情況。原因在于我們許多城市自來水公司和排水公司的改制工作還沒有完成，沒有一個合適的企業主體來與項目公司簽訂服務協議，而由政府部門來履行本應企業履行的責任和義務；主觀上的原因是，投資方不放心或不相信自來水公司或排水公司的履約能力，要求將服務協議的內容簽入與政府特許協議之中，而政府出于急于引資等目的，超出權限進行承諾；以上兩種原因造成將經營性條款不適當地簽進了特許協議之中。 
　　解決此問題的核心是建立規范的特許經營管理規則。具體措施有兩個，一是真正實現政企分離，政府不能再越俎代庖；二是促進產業化發展，健全自來水公司和排水公司的法人治理結構，使其真正成為獨立民事責任的承擔主體。
在實際操作中還存在一種政府與企業行政授權經營關系的情況，它是一種適用于私有化體制的協議模式，將在以后的藍皮書中做討論。 

六、 BOT項目是不是固定回報？
　　國務院1998年到2002年三次要求清理固定回報項目，不允許外資項目采用固定回報形式，對城市水業中一些BOT形式的項目產生了沖擊。但是，目前有關文件和法律法規中，均沒有給出"固定回報"的確切定義或法律界定，這就給清理固定回報項目工作造成了障礙、爭議和混亂。
　　在目前的水業BOT項目中，政府往往承諾最低水量，在法律上被稱為合同里的"照付不議"。BOT項目協議中一般也約定了相關價格。水量和價格的同時保證，使BOT是否屬于"固定回報"項目產生了爭議。這一爭議最近集中體現在長春匯津污水處理廠項目的官司上。長春市中級人民法院一審認為：由于長春匯津與該市排水公司的BOT合作合同中固定了污水處理的保底數量、保底價格、固定了匯率和定價條件等，所以屬于變相的固定回報。這也是長春市政府的觀點。匯津則認為：國務院文件中提出的固定回報，主要是針對"外方投資者收益恒定不變或以損害國家利益讓外方投資者保本獲利"的情況，因此約定水量、水費等，僅是雙方的合作事項，與收益是否固定無關。
　　事實上，城市水業真正的固定回報項目案例是有的。內地在香港的上市公司"北京控股"投入15億人民幣獲取了北京水源九廠項目一期的經營權，合同約定固定投資回報率為14%，該水廠的建設、運營、管理仍由北京自來水公司負責，運行效果與"北京控股"無關。
　　我們認為，固定回報就是用項目融資或股權融資的形式，變相實現固定利率的商業貸款的行為。除此之外，一般項目都不能屬于"固定回報"的范圍。BOT是一種國際通行的項目融資方式，"照付不議"條款不應屬于固定回報，"固定回報"概念對BOT項目的適用尺度應有嚴格的限定，否則必將成為地方政府無端賴帳的借口，將造成嚴重的管理混亂，極大地損害政府的信譽。
　　當然，長春匯津項目的價格有很大的不合理因素（一級處理費達0.6元/噸），但這完全可以用協商方式來解決。決不能開利?quot;固定回報"強硬清理BOT項目的先河。目前，大部分以BOT，尤其是準BOT方式進行的項目均有類似于匯津項目的特點。調研發現，在許多項目中，政府變相違約已多有發生，只不過投資方沒有采用法律手段來解決糾紛。如果長春市政府的強硬毀約行為最終得到法律認可，這將會對目前我國正在積極推進的公用事業市場化工作產生極大的負面影響。
　　"照付不議"以及對價格的約定是BOT等項目融資方式的根本特征和基本保證。作為政府，如果選擇BOT這一項目融資方式，就必須接受這一游戲規則，否則完全可以選擇其他融資方式。不同融資方式是否對"照付不議"以及價格進行約定，直接關系投資風險，間接決定融資成本。
　　對合作雙方而言，BOT項目成敗的關鍵是在談判過程中各種條件確定的科學性和合理性，這需要大量系統而完善的前期工作和經驗，要懂得挑選和聘用經驗豐富的專業服務機構。政府無權將自己前期草率決策帶來的惡果，無端轉嫁給企業。另一方面，"固定回報"問題也應對致力于城市水業的戰略投資人有所啟發，必須意識到，對于地方政府處于強勢的基礎設施領域而言，只有相對合理、公平的合作才會長久。

<轉載需經作者本人同意>

編輯：武紅霞