四、特許經營權質押的可行性及其保護建議

雖然特許經營權并未被《物權法》和《擔保法》作為一項單獨的可出質權利列明，迄今亦被其他法律和行政法規明確規定為可出質的權利，特許經營權目前仍不屬于可質押的權利。但是，特許經營權質押具有可行性，同時特許經營權質押相對特許經營權的收益權質押具有明顯的比較優勢，將其合法化并予以依法保護有利于促進特許經營項目融資和PPP市場的繁榮發展。

1、特許經營權本身的可質押性

根據《物權法》、《擔保法》及有關規定，理論上一般認為，能夠成為權利質押標的的權利須具有以下特征：財產權利、可讓與性、可控性(質押登記)以及不屬于法律法規禁止質押的對象。

基于特許經營權上的經營權、經營收益權或收費權，顯然有財產權利，直接體現于每年的經營收益或收費收入、權利轉讓收入。雖然特許經營是由政府針對具備特殊資質的特定企業發放的，一般是不被允許在市場中自由轉讓，但是，一般均非絕對禁止，在滿足一定年限和受讓人具有一定資格條件基礎上，特許經營權經批準是允許轉讓的，因此，特許經營權具有一定的可讓與性。特許經營權為確定的相關行政主管部門授予，具有可登記公示的天然條件，只要在履行登記公示手續后，質押權人完全可以控制該權利。目前，尚無相關法律、法規禁止特許經營權作為權利質押的對象。因此，可轉讓的特許經營權本身滿足作為可質押性權利的所有要求。

2、特許經營權質押與特許經營權的收益權質押的比較優勢

⑴解決未來價值的不確定性問題：

特許經營權的收益權是“未來價值”，具體的付款金額(收費總額)、付款時間都還是未知數，且不同的經營主體可能產生不同的價值，盡管可以預測，但這種預測通常依據經驗，準確性較差，可以說不能準確衡量，而且這種價值只能在未來實現，很難轉化為“即時價值”，使得特許經營權的收益權質押幾乎難以成為金融機構認可的“強擔保”增信措施，金融機構僅依靠“特許經營權的收益權質押”很難規避風險，從而給項目公司融資帶來困難;而特許經營權的價值可按項目邊界條件及市場所有經營者的平均水平進行估值，屬“即時價值”，具有相當的確定性，具有擔保價值，可以成為金融機構認可的“強擔保”，從而有利于項目公司融資。

⑵解決登記公示主體問題：

雖然《最高人民法院指導案例53號》將特許經營權的收益權等“將來金錢債權”納入“應收賬款”范疇，并明確應當在中國人民銀行征信中心的應收賬款質押登記公示系統進行出質登記，質權才能依法成立。但是，目前由于特許經營權的收益權不在《應收賬款質押登記辦法》登記的權利范圍內，實踐中，在許多地方仍難以在應收賬款質押登記公示系統登記，使得質押權人的權利缺乏有效的法定登記作為保障。而特許經營權為確定的相關行政主管部門授予，具有可登記公示并排除重復質押的天然條件。

⑶解決的質權實現方式問題：

我國《擔保法》和《物權法》就質權的實現作出一般性的規定，即質權人在行使質權時，可與出質人協議以質押財產折價，或就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。《最高人民法院指導案例53號》認定特許經營權的收益權依其性質不宜折價、拍賣或變賣，質權人主張優先受償權的，人民法院可以判令出質債權的債務人將收益權的應收賬款優先支付質權人。這屬于創設了一種“新”的質權實現方式，從另一方面來說，實際上也是違背了現有法律的有關規定。質押財產無法通過折價、拍賣、變賣來優先受償，使得質押權人無法在較短時間內一次性收回債權，實質上背離了擔保的重要功能，損害了質權人的合法權益。因此，《最高人民法院指導案例53號》對于特許經營權的收益權質權實現方式的判定不僅在理論上存在較大爭議，在實踐中也不利于保護質權人利益。而特許經營權完全可以在滿足原《特許經營協議》約定的條件下，在合格的購買人中進行拍賣、變賣，實現質權的依法處置，保護質權人的合法權益。實際上，特許經營權在合格購買人中的依法拍賣、變賣完全符合現有法律法規關于以競爭性方式選擇特許經營者的要求，通過依法公開的拍賣、變賣，不僅可以淘汰陷入困境的現有特許經營者，還可找到更有利于項目經營的合格經營者，不僅不會損害公共利益反而是更好地維護了公共利益。

3、將可轉讓的特許經營權質押合法化并依法保護的建議

目前實踐中，特許經營權質押大量存在，有其內在必然性。因其可質押性，可轉讓的特許經營權質押不僅不具有社會危害性，反而有利于社會資本的融資，有利于促進特許經營項目的市場繁榮，因此對可轉讓的特許經營權質押予以依法保護十分有必要。要保護特許經營權質押首先要解決其合法性問題。根據《物權法》第223條“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利可以出質”的規定，建議可以在擬出臺的國務院PPP立法中明確規定可轉讓的特許經營權可以出質，從而實現可轉讓的特許經營權可以合法質押。

相關條文建議如下：依照《特許經營協議》可轉讓的特許經營權可以質押，特許經營權出質應當取得特許經營權授權方書面批準并在特許經營權授權方登記公示。特許經營權質權的實現，應當確保新的特許經營者滿足原有資格要求并愿意承擔原《特許經營協議》的全部義務。

注：①②參見最高人民法院指導案例53號“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴 長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”(最高人民法院審判委員會討論通過 2015年11月19日發布)

作者簡介：

江河，法學士、工商管理碩士，高級經濟師，同時具有律師資格、企業法律顧問資格、上市公司董事會秘書資格、上市公司獨立董事資格。擔任國家發改委PPP專家庫專家、福州仲裁委員會仲裁員、福州市經濟系列高級職務任職資格評審專家、第四屆福州市律師協會民商事專業委員會委員、福建省水資源利用與開發行業協會副會長、福建省建設法制協會副會長、福建省誠信促進會理事、原福建省建設廳政策法律服務團成員。現任福建海峽環保集團股份有限公司(股票代碼：603817)副總裁兼總法律顧問。

編輯：趙凡