國家發(fā)展改革委投資研究所體質(zhì)政策室主任、研究員吳亞平發(fā)布關(guān)于ppp文章《沒有特許經(jīng)營權(quán)，社會資本敢投資ppp項目？》。

E20環(huán)境平臺高級合伙人、E20研究院執(zhí)行院長薛濤對此發(fā)表觀點：自從立法之爭變化以后，特許經(jīng)營就開始淡化了，對特許經(jīng)營的漠視本質(zhì)上是對ppp的公共服務(wù)屬性的漠視，大家都忙著關(guān)注基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)了。融資和工程成為主旋律。

特許經(jīng)營當(dāng)年被泛化我是反對的，而泛化之后失去其核心邏輯與力量最終始亂終棄也是事物發(fā)展的必然規(guī)律。特許經(jīng)營應(yīng)該主要針對直接向用戶經(jīng)營的公共服務(wù)部分進行設(shè)計，才能有力量。

下圖為跟帖截圖。

附原文：

沒有特許經(jīng)營權(quán)，社會資本敢投資ppp項目？

來源：P3帶路群 作者：吳亞平

一、特許經(jīng)營不是政府新設(shè)的行政許可

基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域特許經(jīng)營之“特許”，不是政府新設(shè)定的一道行政許可，更不是設(shè)定市場準入的“藩籬”，限制社會資本的公平進入，而是根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)的要求和保障公共利益的需要設(shè)定必要的準入條件，再通過公平競爭方式如公開招標和邀請招標等，選定合格的社會資本方。在現(xiàn)行政府行政許可目錄或市場準入清單中，沒有也不應(yīng)該有特許經(jīng)營這一項。特許經(jīng)營的含義主要有三: 一是經(jīng)營權(quán)的特別許可和授予，即政府出于公共利益和公共安全等目的，不能讓社會資本方完全自主提供公共產(chǎn)品和服務(wù)（高端公共服務(wù)且社會資本自主投資、自擔(dān)風(fēng)險的除外）；二是經(jīng)營權(quán)如果許可了某個社會投資者后，政府在一定時限和區(qū)域范圍內(nèi)不能再允許其他投資者（包括政府自己）提供同類的公共產(chǎn)品和服務(wù)。這種通過設(shè)置排他權(quán)從而確保PPP項目唯一性的做法，目的在于幫助中標的社會資本方分擔(dān)風(fēng)險并獲取合理的投資回報；三是社會資本方在PPP項目的建設(shè)和運營期要干得好，達到預(yù)期的公共服務(wù)目標和績效要求，才能繼續(xù)干。如果社會資本方達不到與政府在特許經(jīng)營協(xié)議中約定的公共產(chǎn)品和服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量要求，政府有權(quán)收回其經(jīng)營權(quán)，并按照協(xié)議規(guī)定予能夠的懲罰。當(dāng)然如果超過約定的數(shù)量和質(zhì)量，政府可能給予一定的獎勵或激勵。

這種特許經(jīng)營不是政府人為設(shè)置的妨礙市場公平準入的行政性管制措施，本質(zhì)上是基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府與社會資本合作（PPP）的一種實現(xiàn)方式。如果說，即使特許經(jīng)營權(quán)的獲取需要一定的市場準入門檻，或即使是列入政府的市場準入負面清單中，那也是政府出于保障公共安全、公共利益的需要，且對所有投資者一視同仁，對國有和非國有投資主體平等對待。政府實施的行政許可本質(zhì)上是對企業(yè)投資和經(jīng)營行為的外部性的一種事前監(jiān)管，目的是防范企業(yè)行為危害安全和環(huán)保等公共利益。特許經(jīng)營本質(zhì)是一種政府和企業(yè)的合作。特許經(jīng)營協(xié)議下政府主要監(jiān)管的是社會資本方提供公共產(chǎn)品或服務(wù)的行為本身，重點公共產(chǎn)品或服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量。至于社會資本方提供公共產(chǎn)品或服務(wù)時可能產(chǎn)生的外部性（尤其是負外部性），政府則通過現(xiàn)行行政許可制度實施監(jiān)管，與是否實行特許經(jīng)營無關(guān)（政府對公建公營項目同樣要實施外部性監(jiān)管）。

政府對投資項目實施的核準、審批等行政許可事項具有明顯的階段性的特征，通常只是在事前或事中實施。比如，政府對企業(yè)投資項目的核準都是在項目開工前實施，投資項目的環(huán)境影響評價、節(jié)能評估、社會穩(wěn)定風(fēng)險評估和施工許可證也要在項目開工前完成。但特許經(jīng)營強調(diào)項目全生命周期的政府和社會資本的合作關(guān)系，貫穿項目的全過程，直至項目資產(chǎn)移交給政府指定機構(gòu)。

二、特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)問題并不重要

關(guān)于特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)問題，近期在學(xué)術(shù)界和企業(yè)界引起了較大爭論。爭論的核心是特許經(jīng)營合同屬于民事合同還是行政合同。有的專家認為，將特許經(jīng)營合同認定為不屬于民事合同，對社會資本方來說很不平等，社會資本方面臨的潛在風(fēng)險很大，原因是特許經(jīng)營合同執(zhí)行期間社會資本方只能申請復(fù)議，不能申請仲裁。我們認為這是一種對特許經(jīng)營合同的一種誤解，或?qū)μ卦S經(jīng)營合同風(fēng)險的過度擔(dān)憂。任何法律法規(guī)的基本要義都是公平和正義，任何合同簽署的基本要求是自愿和平等。特許經(jīng)營合同中包含的大量政府應(yīng)該承擔(dān)的民事性質(zhì)的責(zé)任和義務(wù)，目的是保障社會資本方獲得合理投資回報和分擔(dān)社會資本方的部分風(fēng)險，是政府必須要求履行和遵守的。任何法律法規(guī)都不會支持地方政府違背特許經(jīng)營合同責(zé)任和義務(wù)的行為，尤其是在政府違約導(dǎo)致社會資本方受損的情況下。即使是特許經(jīng)營合同適用于行政訴訟法，也不可能偏向地方政府而置社會資本方于不平等的地位。如果實踐中確實出現(xiàn)不利于社會資本方的情況出現(xiàn)，而社會資本方得不到公平對待，那也是相關(guān)法律法規(guī)自身出了問題，與特許經(jīng)營本身無關(guān)。

從特許經(jīng)營合同的責(zé)任和義務(wù)來看，政府授予社會資本方的特許經(jīng)營權(quán)與企業(yè)主體之間的商業(yè)特許經(jīng)營權(quán)沒有本質(zhì)區(qū)別。特許經(jīng)營合同中對政府和社會資本方規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，是政府和社會資本方之間的公平、平等合作關(guān)系，這很大程度上與商業(yè)特許經(jīng)營對授權(quán)和被授權(quán)企業(yè)的要求是一樣的。

編輯： 李丹