一、序 言  
　　
　　網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)是一種需要固定網(wǎng)絡(luò)來傳輸服務(wù)的基礎(chǔ)設(shè)施，例如煤氣、電力、自來水、鐵路和固定電話等。在中國，網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)在市民生活中占據(jù)了重要的地位，傳統(tǒng)上都是由國家來直接投資的，由國有企業(yè)來采用垂直一體化的生產(chǎn)方式進行獨家運營。網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)運營因其所有制形式的安排，因其固有的自然壟斷和規(guī)模經(jīng)濟特征，以及相應(yīng)的定價機制和管制框架上的掣肘，從而引發(fā)了資金短缺、技術(shù)落后、效率低下、投資成本攀升等一系列問題。
　　在此背景下，網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)的民營化正在拉開帷幕。相伴而生的是公用事業(yè)特許制度的興起，公用事業(yè)特許順應(yīng)了新公共管理運動的趨勢，也是契約型規(guī)制（contractual regulation）在行政法中興起的縮影。而在公用事業(yè)特許過程中，應(yīng)采取怎樣的法律形式和程序？如何設(shè)計所締結(jié)特許合約中的實體內(nèi)容，明晰締約方的權(quán)利與義務(wù)，對產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)、價格和收費的確定方法。回報率的設(shè)計、特許經(jīng)營權(quán)的終止與變更等實體問題給出怎樣的安排？如何確保民營化后公用事業(yè)的“公共性”因素？如何使公眾繼續(xù)參與公用事業(yè)決策成為可能？如何實現(xiàn)政府對公用事業(yè)特許的后續(xù)規(guī)制？這些應(yīng)當(dāng)成為轉(zhuǎn)型時期行政法學(xué)者不容回避的課題。本文力圖以一個行政法學(xué)研習(xí)者的視角，立足于中國水務(wù)民營化的制度實踐，通過對其中蘊涵的相關(guān)個別法律問題的整理和檢討，從中或可得出某些更為一般化的結(jié)論，進而能夠?qū)ξ覈?dāng)下的公用事業(yè)特許與政府規(guī)制實踐，以及行政法學(xué)理論有所貢獻。

二、水務(wù)民營化的模式選擇
　　
　　水務(wù)民營化，是指為了不斷改善水服務(wù)質(zhì)量，在政府與供水服務(wù)企業(yè)之間，通過特許經(jīng)營合同、聯(lián)合投資、控股、獨立經(jīng)營等方式確立合作關(guān)系，在此基礎(chǔ)上，明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其適用原則。城市水務(wù)行業(yè)的運營一般包括供水、管道網(wǎng)絡(luò)輸送及排水三個環(huán)節(jié)，供水環(huán)節(jié)的載體是自來水廠；管道網(wǎng)絡(luò)輸送環(huán)節(jié)的載體是城市自來水管道和下水管道；排水環(huán)節(jié)的載體是污水處理廠。長期以來，我國的城市水務(wù)行業(yè)一直由國家和地方政府包辦，從投資決策、資金籌集、施工建設(shè)到經(jīng)營管理等諸環(huán)節(jié)，都是在行政系統(tǒng)內(nèi)部閉環(huán)展開的。在城市化進程日趨加快、環(huán)保和水質(zhì)要求日益提高的情況下，水務(wù)部門也遭遇到資源、資金、技術(shù)、服務(wù)等多方面的難題，這些也構(gòu)成了城市水務(wù)民營化的制度動因。
　　水務(wù)民營化，某種意義上是在構(gòu)筑基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的“公私伙伴關(guān)系”（Public Private Partnership；簡稱PPP）。水務(wù)民營化可以有多種不同的形式，并沒有某種形式或結(jié)構(gòu)能夠適應(yīng)所有的情況，能成為應(yīng)對水務(wù)市場資金、技術(shù)和管理等問題的萬靈丹。選擇不同的模式，其民營化程度與受管制的程度也不同，所締結(jié)合約的權(quán)利義務(wù)配置也有差異，從而給監(jiān)管機構(gòu)、水務(wù)企業(yè)和消費者帶來不同的影響。因此，本文將城市水務(wù)民營化實踐中出現(xiàn)的幾種模式，分別予以介紹討論。
　　（一）BOT模式
　　BOT模式是建設(shè)——運營——移交（Build－Operate－Transfer）模式的簡稱，政府特許權(quán)協(xié)議是政府或代表政府的授權(quán)機構(gòu)與私人主體簽訂的，關(guān)于由政府授權(quán)許可私人主體在一定期限內(nèi)建設(shè)經(jīng)營政府專屬的公共基礎(chǔ)設(shè)施并獲得合理收益，特許期滿后，將項目設(shè)施無償移交給政府的契約文件或特許權(quán)合同。在特許期內(nèi)，政府對水務(wù)企業(yè)的資產(chǎn)不具有所有權(quán)，只能在協(xié)議約定的范圍內(nèi)對項目進行管理，而水務(wù)公司對基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)也不是完整意義上的所有權(quán)，不能用以抵押和轉(zhuǎn)讓。
　　在我國，1995年國家計委等發(fā)出的《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)經(jīng)營項目審批管理有關(guān)問題的通知》中明確規(guī)定了BOT方式試點包括了城市供水廠項目，此后民營資本也漸次利用BOT模式進入水務(wù)市場。BOT模式是一種有效的直接投資模式，政府對項目的支付不再是一次性的巨額投入，而是通過出讓“特許經(jīng)營權(quán)”，用水費和污水處理費以及少量財政預(yù)算來支付給投資者。對企業(yè)而言，由于有水費和污水處理費擔(dān)保，因此具有風(fēng)險低、投資回報穩(wěn)定的優(yōu)勢。BOT水務(wù)項目所可能遭遇到的風(fēng)險包括由于建設(shè)超期、費用超支等引起的項目無法按期完工的風(fēng)險；由于技術(shù)、原料和經(jīng)營方面造成的運營風(fēng)險；由于可能的水價和用水量變化以及水資源費用變化引起的市場風(fēng)險；金融風(fēng)險以及因政策改變所帶來的風(fēng)險。因此，必須審慎地對企業(yè)的運營收益、設(shè)施的利用期限以及租稅和財務(wù)狀況加以評判。
　　（二）TOT模式
　　TOT是移交——運營——移交（Transfer－Operate－Transfer）模式的簡稱。指政府部門或國有企業(yè)將建設(shè)好的項目的一定期限的產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)，有償轉(zhuǎn)讓給投資人，由其進行運營管理。投資人在約定時間內(nèi)通過經(jīng)營收回全部投資并得到合理回報，并在合約期滿后，再交回政府部門或原單位的一種融資方式。TOT項目是將已建成甚至投入使用的水務(wù)設(shè)施的轉(zhuǎn)讓，是存量資產(chǎn)或現(xiàn)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，因此成功地避開了BOT方式在建設(shè)過程中面臨的風(fēng)險和矛盾。它和BOT項目一樣，都屬于水務(wù)特許經(jīng)營模式，都是將管網(wǎng)設(shè)施以及收費權(quán)保留給政府，而是將水業(yè)設(shè)施的某一單元，一般是水廠，在限期內(nèi)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)。
　　（三）合資模式
　　合資模式也是中國水務(wù)民營化普遍采用的形式之一。通常針對某一特定水務(wù)項目成立專門的項目公司，然后由該城市的國有單位與專門項目公司合作成立合資公司。通常情況下，民營方向合資公司出資金，國有方出資產(chǎn)，合資公司負責(zé)經(jīng)營。在合同期滿后，如果雙方協(xié)議不再延長，那么合資公司的固定資產(chǎn)即為國有方所有。這多見于外資水務(wù)企業(yè)對中國的投資。
　　（四）直接購并模式
　　由外資或者民營資本直接收購原有水廠的部分股份，對水廠進行改造和運營，也是成功的民營化模式之一。例如1997年威望迪和天津市合作興建天津凌莊水廠，2002年5月上海浦東自來水公司50％國有股股權(quán)溢價轉(zhuǎn)讓予威望迪，都是直接購并的例證。
　　（五）運營和維護模式
　　運營和維護（Operation ＆ Maintenance）模式是指政府部門可以通過與私營機構(gòu)簽訂合同的方式，將水務(wù)設(shè)施的經(jīng)營和維護工作交由民營部門全權(quán)負責(zé)，政府保留對該設(shè)施的資產(chǎn)所有權(quán)，資產(chǎn)所有者負責(zé)資產(chǎn)投資決策和責(zé)任，并享有該部分投資所帶來的增量經(jīng)營收益。這類模式在美國、墨西哥、澳大利亞等國家得到了普遍的應(yīng)用，例如美國威斯康星州東南部港口城市密爾沃基選擇該模式為其污水系統(tǒng)簽定了為期10年的長期合同，使運營成本降低了16％。
　　（六）純民營模式
　　這種模式是政府將包括管網(wǎng)在內(nèi)的所有水業(yè)設(shè)施在有限期限內(nèi)完全委托給企業(yè)經(jīng)營管理，這種形式也被視為是水務(wù)系統(tǒng)的整體特許經(jīng)營模式。《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》第3條第3項也規(guī)定，在一定期限內(nèi)，可以將公共服務(wù)委托給特許經(jīng)營者提供，由它們來經(jīng)營城市基礎(chǔ)設(shè)施。而在重慶江北、馬鞍山、天津塘沽等地的供水也是采取的這種形式。

三、公用事業(yè)特許和水務(wù)民營化過程
　　
　　對于水務(wù)行業(yè)而言，生產(chǎn)企業(yè)必須借助供水管網(wǎng)和污水處理系統(tǒng)等傳輸網(wǎng)絡(luò)才能將用水傳遞給用戶，排水網(wǎng)絡(luò)的建設(shè)維護運營都需要極其高昂的沉淀成本，因此在生產(chǎn)配送方面都有著巨大的規(guī)模經(jīng)濟效益和范圍經(jīng)濟效益，而且水是公眾所需要的最基本普遍服務(wù)，商品和服務(wù)的需求彈性較小，所以水務(wù)行業(yè)具有網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)的一系列典型技術(shù)特征。但與此同時，水務(wù)行業(yè)承擔(dān)著向公眾生活提供不可缺少的穩(wěn)定持續(xù)高質(zhì)量普遍服務(wù)的任務(wù)，其所具有的高度公益性，決定了這類營業(yè)活動不應(yīng)當(dāng)然地歸屬于私人的原本擁有的自由，而應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。
　　根據(jù)我國行政許可法第12條第2項的規(guī)定，對于有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等需要賦予特定權(quán)利的事項，可以設(shè)定行政許可。近年來，建設(shè)部逐漸推行確立了包括城市供水和污水處理行業(yè)在內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營制度，該制度是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。因此水務(wù)行業(yè)的特許經(jīng)營制度的性質(zhì)是公用事業(yè)特許，而非對一般性禁止的解除的一般許可。
　　由于水務(wù)行業(yè)在特定地區(qū)內(nèi)的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)和自然壟斷特征，因此無法在水務(wù)行業(yè)內(nèi)部展開有效的“該領(lǐng)域內(nèi)”（within the field）的締約后競爭，因此在具有稀缺性有限公共資源配置中，面對相互競爭的申請人，面對“僧多粥少”的情境時，政府如何履行契約前階段（Pre－contractual stage）的權(quán)力，依據(jù)怎樣的標(biāo)準(zhǔn)，賦予哪個申請人以特許經(jīng)營權(quán)，從而確保獲得公用事業(yè)特許的水務(wù)企業(yè)能提供更好的服務(wù)，并且獲得最佳的經(jīng)濟收益？這就成為必須要面對的課題。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)家德姆塞茨于1968年提出的特許招標(biāo)（franchise bidding）理論，有必要通過特許合同締結(jié)中的招標(biāo)投標(biāo)過程，來展開“面向該領(lǐng)域”（competition for the field）的締約前的競爭。
　　在我國，根據(jù)行政許可法第12條第2項和第53條的規(guī)定，對于有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等需要賦予特定權(quán)利的事項，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式做出決定。根據(jù)我國招標(biāo)投標(biāo)法第3條的規(guī)定，對于大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全項目的工程建設(shè)，必須進行招標(biāo)。以下筆者將按照制度發(fā)展過程的脈絡(luò)，對水務(wù)民營化特許協(xié)議的締結(jié)以及延展、終止和變更加以概括的探討。
　　（一）水務(wù)民營化特許協(xié)議的締結(jié)過程
　　根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法布政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，水務(wù)民營化特許協(xié)議的締結(jié)過程大致可以分為以下幾個環(huán)節(jié):
　　1．招標(biāo)。由政府主管部門提出水務(wù)民營化特許經(jīng)營項目，報直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)后，向社會公開發(fā)布特許經(jīng)營項目的內(nèi)容、時限、市場準(zhǔn)入條件、招標(biāo)程序及辦法。公布的招標(biāo)文件一般包括投標(biāo)人須知、特許權(quán)協(xié)議草案以及項目的技術(shù)、經(jīng)濟和法律資料，招標(biāo)文件要將投標(biāo)人必須遵守的強制性要求和可以由投標(biāo)人建議的可協(xié)商要求區(qū)分開來。在這個階段，值得注意的兩點要素在于，首先，招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)盡可能明確詳盡，以便投標(biāo)人設(shè)計出最符合政府要求的方案。其次，招標(biāo)人要盡可能地借助報刊、信息網(wǎng)絡(luò)以及其他媒介，公平地向所有可能的投標(biāo)人披露所掌握的相關(guān)信息，防止因信息不充分帶來特許投標(biāo)中競爭不足的問題。
　　2．資格預(yù)審和投標(biāo)。在投標(biāo)者正式投標(biāo)之前，首先要邀請對項目有興趣的公司參加資格預(yù)審，參加資格預(yù)審的公司應(yīng)提交包括技術(shù)力量、工程經(jīng)驗、財務(wù)狀況、履約記錄等方面的資料，招標(biāo)委員會應(yīng)該組織資格預(yù)審專家組進行資格審查和方案預(yù)審，對所提交的文件進行比較分析，推薦出符合條件的投標(biāo)候選人。然后向這些候選人發(fā)出投標(biāo)邀請書，列入備選名單的被邀請者不少于3個，但一般不會多于6個。獲得書面邀請后，投標(biāo)者將按照招標(biāo)文件的要求提出詳細的投標(biāo)書，就所有關(guān)鍵事項加以說明。
　　3．評標(biāo)。評標(biāo)由招標(biāo)人依法組建的評標(biāo)委員會負責(zé)，評標(biāo)委員會由招標(biāo)人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為5人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的2／3。評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對投標(biāo)文件進行評審和比較，然后向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，并推薦合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人根據(jù)評標(biāo)委員會的書面報告和推薦意見來確定特許經(jīng)營權(quán)授予對象。特許經(jīng)營權(quán)授予對象應(yīng)符合以下兩個條件之一：或者能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn)；或者能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低。
　　4．公示與簽訂協(xié)議。確定特許經(jīng)營權(quán)授予對象后，應(yīng)公示中標(biāo)結(jié)果，公示時間木少于20天。公示期滿，對中標(biāo)者無異議的，經(jīng)直轄市、市、縣人民政府批準(zhǔn)，與獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。
　　（二）水務(wù)民營化特許協(xié)議的延展、終止與變更
　　1．特許協(xié)議的延展。特許經(jīng)營期限的確定，一般由留任行政機關(guān)根據(jù)行業(yè)特點、規(guī)模、經(jīng)營方式等因素予以裁量，確定最佳期限是重要的，但也是困難的。較短的特許經(jīng)營期限會挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率，優(yōu)點在于契約內(nèi)容可以有更強的專屬性，更易于執(zhí)行。如果特許經(jīng)營期限過長，那么可以讓特許經(jīng)營者在知識和經(jīng)驗上獲得足夠的優(yōu)勢，獲得合理的回報率，但是有可能使得他們有濫用壟斷權(quán)力的危險，而且契約內(nèi)容的設(shè)計上要具有更大的彈性，以保證行政機關(guān)和獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)能夠適應(yīng)變化的情境。目前為了提高特許招標(biāo)和準(zhǔn)入競爭的實際效果，在合理的區(qū)間內(nèi)，應(yīng)該盡量縮短特許協(xié)議的期限。
　　根據(jù)規(guī)定，新建城市水務(wù)設(shè)施項目的特許經(jīng)營期限不超過30年，而承擔(dān)已有城市水務(wù)設(shè)施項目的特許經(jīng)營期限一般不超過8年。特許期限屆滿前1年，項目公司可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出延長申請，經(jīng)主管部門組織評審?fù)獠蟪鞘腥嗣裾鷾?zhǔn)，可以延長。
　　2．特許協(xié)議的終止。在公用事業(yè)特許過程中，特許協(xié)議不僅是政府和被賦予特許經(jīng)營權(quán)人之間簽訂的協(xié)議，更是政府為了實現(xiàn)公用事業(yè)民營化之后公共性的確保而使用的一種管制工具。而且當(dāng)被賦予特許經(jīng)營權(quán)人不履行契約義務(wù)時，它可能不能有效地提供公共物品和公共服務(wù)，這時候給消費者而非政府帶來了更大的損失。因此傳統(tǒng)私法上的損害賠償不足以實現(xiàn)對項目公司違約的充分救濟，政府還要保留采取最為嚴(yán)苛措施，直接終止特許協(xié)議的權(quán)力。
　　當(dāng)項目公司未按照要求履行合同，產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量不符合標(biāo)準(zhǔn)，并未按照主管部門要求進行限期整改時；當(dāng)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自轉(zhuǎn)讓或變更特許經(jīng)營權(quán)時；當(dāng)未經(jīng)批準(zhǔn)擅自停業(yè)、歇業(yè)影響到社會公共利益和安全時；當(dāng)發(fā)生重大質(zhì)量事故、安全生產(chǎn)事故或企業(yè)法人有重大違規(guī)違紀(jì)行為時；當(dāng)違反申請時所作承諾時，政府有權(quán)終止特許協(xié)議，收回特許經(jīng)營權(quán)。但這樣的管制措施過于嚴(yán)苛，且在收回特許經(jīng)營權(quán)后，短期內(nèi)往往又很難找到合適的替代者，因此這往往成為一種“備而不用”的威懾措施。同時在特許協(xié)議終止后，應(yīng)對原特許經(jīng)營者為了維持水務(wù)設(shè)施運營所投資建設(shè)的固定資產(chǎn)凈值部分，給予合理補償。
　　3．特許協(xié)議的解除和變更。在水務(wù)民營化特許協(xié)議中，被賦予特許權(quán)的企業(yè)獲得的是一種特權(quán)，并不具有類似于一般許可中所獲得的自由權(quán)那樣強有力的地位。在情勢變遷時，為了公共利益需要，行政機關(guān)有單方解除和變更公用事業(yè)特許協(xié)議的權(quán)力。這已從比較法的角度得到印證。在法國行政法中，認(rèn)為在公用事業(yè)特許協(xié)議中，為了處于變動中的公共利益的需要，行政機關(guān)有權(quán)重新界定所提供公共服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容，有單方面變更公務(wù)特許合同條款和中止合同的權(quán)力。在英國，當(dāng)法院處理涉及政府合同的案件時，最重要的一項原則就是“契約不能束縛行政裁量權(quán)”，認(rèn)為政府可以在遵守法定條件的前提下，以公共利益需要的理由主張其參與簽訂的合同或者合同條款無效，不再履行合同義務(wù)。在德國，行政法的通說在吸納了法國行政法上的“不可預(yù)見”原則和普通法的合同落空學(xué)說基礎(chǔ)上，認(rèn)為公共利益具有優(yōu)越于契約的拘束力，根據(jù)德國《聯(lián)邦行政程序法》第60條第1款第2項的規(guī)定，為了預(yù)防和免除公共利益遭受嚴(yán)重損失，行政機關(guān)可以單方面解除公法合同。
　　中國的水務(wù)民營化進程中，已經(jīng)存在若干具有典型意義的解除和變更公用特許協(xié)議的實例。在20世紀(jì)90年代以來，我國水務(wù)民營化進程是以地方政府為主導(dǎo)的，當(dāng)時城市自來水管網(wǎng)未曾對外商開放，而且水價有一定的上限，因此外國投資方提出了固定回報率的要求，而我國地方政府對公用事業(yè)市場化運作機制的認(rèn)識當(dāng)時還非常有限，加之對基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)融資的渴求，特許協(xié)議中就往往規(guī)定了高額的固定回報率。但是由于締結(jié)協(xié)議后，水價、用水量以及其他無法預(yù)見因素的變更，往往導(dǎo)致地方政府的巨額虧空，因此在2002年9月10日頒布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知》中指出：“保證外方投資固定回報不符合中外投資者利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的原則，違反了中外合資、合作經(jīng)營有關(guān)法律和法規(guī)的規(guī)定。”因此在國內(nèi)資金相對充裕、融資成本較低、吸引外資總體形勢良好的有利條件下，各級地方政府應(yīng)采取“改”、“購”、“轉(zhuǎn)”、“撤”等方式處理保證外方固定回報的項目。在該文件出臺后，各地政府大多充當(dāng)了違約方的角色，而取消固定回報率之后，諸多跨國公司在“搶灘”中國的過程中遭遇到了一道“政策門”，于是乎悻悻然鎩羽而歸。
　　中國的水務(wù)民營化過程之所以引發(fā)了公用事業(yè)特許協(xié)議的解除和變更，這是因為一方面，在締約后契約執(zhí)行的實質(zhì)條件，如水價、用水量等因素發(fā)生了當(dāng)事人在締約時不曾料想到的事實上的變化，這些變化對協(xié)議的履行帶來了實質(zhì)性的影響，使得難以預(yù)期讓政府機關(guān)再去信守原先的契約；另一方面，更是由于固定回報率政策變化造成的，應(yīng)該承認(rèn)在公共政策形成的實體領(lǐng)域，行政機關(guān)本身才是首要的設(shè)計師，行政機關(guān)有著對政策的優(yōu)劣和是非曲直進行判斷的實體裁量權(quán)，而固定回報率政策的改變，也恰恰合乎了公共利益和公共服務(wù)的要求。
　　但是公用事業(yè)特許協(xié)議的解除和變更，給特許經(jīng)營者帶來了不利的影響，并使得他們對原有的正當(dāng)期待落空，信賴?yán)媸軗p，因此應(yīng)該對他們提供相應(yīng)的程序性保護和補償性保護。在特許協(xié)議的解除和變更過程中，政府應(yīng)以書面的形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定形式的聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補償申請，獲得相應(yīng)的補償。

四、公用事業(yè)特許后的政府規(guī)制
　　
　　在水務(wù)民營化的案例里，通過公用事業(yè)特許經(jīng)營制度的引入，將本來由政府部門執(zhí)掌的對水務(wù)設(shè)施加以建設(shè)、運營和維護的公共職責(zé)，轉(zhuǎn)移到了私人部門之手。這也意味著國家和社會責(zé)任的重新分配，但并不意味著政府規(guī)制責(zé)任的解除，因為在民營化時代里，政府有義務(wù)保護公民的基本權(quán)利，使其免受以私法形式實現(xiàn)公共任務(wù)的私人部門的侵害，于是政府由此前在第一線“沖鋒陷陣”的“履行責(zé)任”，變成了對私人部門提供公共物品加以監(jiān)督和規(guī)制的“保障責(zé)任”。在水務(wù)市場上，私人部門所要提供的是品質(zhì)良好、價格公平、具有持續(xù)性的木間斷的普遍供水服務(wù)。出于公共性的確保和維護公共福祉的需要，政府還要在諸多方面擔(dān)當(dāng)起“后民營化”（After Privatization）時代的規(guī)制職責(zé)。
　　在一些西方國家，政府選擇采用獨立管制機構(gòu)或委員會的形式，通過將經(jīng)濟性規(guī)制職能與社會性規(guī)制職能相分離的方式，來進行對水務(wù)民營化的后續(xù)監(jiān)管。例如在英國，根據(jù)1989年自來水法成立了水務(wù)（管制）辦公室（OFWAT），進行價格和投資規(guī)制。而自來水質(zhì)量規(guī)制的職責(zé)，則交由環(huán)境保護署（EA）履行。在美國，水價是由各州公共設(shè)施委員會制定的，水質(zhì)則是由環(huán)保部門負責(zé)監(jiān)管。而在中國，水務(wù)民營化之后的政府規(guī)制，主要是由價格、環(huán)保、城建、水利等部門共同展開，尚缺乏一個權(quán)威、高效的水務(wù)規(guī)制體制，而目前“后民營化”階段的規(guī)制事項主要包括價格規(guī)制、質(zhì)量規(guī)制、普遍服務(wù)義務(wù)、公眾參與和知情權(quán)保障的要求等四個方面。
　　（一）水價規(guī)制
　　水價規(guī)制屬于經(jīng)濟性規(guī)制。雖然私人部門投資水務(wù)行業(yè)，其很大程度上是希冀通過挖掘水價的上漲空間來獲利，但是作為一種相對缺少商品供求彈性的公共產(chǎn)品，水價應(yīng)該做到公平合理，且以公眾所承受的范圍為限。在我國，目前城市水價的形成機制只是主要考慮了凈水成本補償，對供排水管網(wǎng)和污水處理成本補償不足，也沒有建立根據(jù)市場供求和成本變化及時調(diào)整的水價形成機制。因此應(yīng)盡快建立節(jié)水型水價機制，建立由供水成本、水資源費和污水處理費三部分組成的城市水費體系，并將同時改革現(xiàn)行水價計費方式，逐步實行計量收費、超定額用水加價和兩部制水價制度。
　　水是一類特殊的商品，作為商品，獲得授權(quán)的特許經(jīng)營企業(yè)在所經(jīng)營的范圍內(nèi)，對水費的收取額應(yīng)足以覆蓋企業(yè)的運營管理成本以及稅金和合理利潤的總和。但作為必需品，水價又不能超過政府所設(shè)定的價格范圍。應(yīng)該看到，在我國水價不僅是城市供水價格改革的“基礎(chǔ)工程”，而且還是維護廣大用戶利益的“民心工程”。因此有必要在價格形成過程中引入公眾參與機制，就水價的形成制定過程召開由不同行業(yè)、階層代表參加的聽證會，讓多元利益的沖突與妥協(xié)得以在規(guī)范化、有序化的框架中進行，讓不同的異議聲音得以有效的表達。
　　（二）水質(zhì)規(guī)制
　　在水務(wù)行業(yè)中，消費者一般會對水質(zhì)等因素給予更高的估量。在我國的城市水質(zhì)規(guī)制中，最具重要意義的手段就是通過標(biāo)準(zhǔn)制定（standard－setting）來確立控制城市水質(zhì)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系。標(biāo)準(zhǔn)制定已經(jīng)成為現(xiàn)代行政國家下規(guī)制過程中最為重要的一環(huán)，而標(biāo)準(zhǔn)制定作為一種政府中度的規(guī)制形式，尤其適合應(yīng)用于品質(zhì)管制領(lǐng)域。而對于從事水務(wù)特許經(jīng)營的企業(yè)來說，水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并不一定是越嚴(yán)越好，因為所規(guī)定的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)水平，不僅要取決于當(dāng)時的技術(shù)水平，還取決于企業(yè)為達到該標(biāo)準(zhǔn)所愿意支付的執(zhí)行成本，過高的水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，將使得特許企業(yè)為了符合標(biāo)準(zhǔn)所支付的增量成本不斷攀升，從而阻礙了企業(yè)實施標(biāo)準(zhǔn)的激勵和標(biāo)準(zhǔn)的實施效果。
　　在我國，建設(shè)部于2005年4月頒布了《城市供水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》，這項標(biāo)準(zhǔn)中對項目的限值有著更嚴(yán)格的要求，針對工業(yè)廢水和農(nóng)藥污染的趨勢，增加了對有機污染物和農(nóng)藥的檢測項目；針對水處理中消毒劑使用狀況，增加了對消毒副產(chǎn)物檢測項目；出于對水質(zhì)安全的嚴(yán)格要求，增加了對原蟲類病毒體的檢測項目。同時還對供水水質(zhì)保障的系統(tǒng)性做出了明確規(guī)定。
　　（三）提供不中斷普遍服務(wù)義務(wù)的要求
　　在特定區(qū)域內(nèi)的特許經(jīng)營水務(wù)企業(yè)運營著具有壟斷性的公共服務(wù)，而作為生命之源的水，又和每個公民休戚相關(guān)。因此要確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時政府還要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的；臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。
　　（四）對公眾參與和知情權(quán)保障的要求
　　在公用事業(yè)民營化之前，是由政府相關(guān)部門以及國有企業(yè)在從事水務(wù)設(shè)施的建設(shè)、維護和運營，它們事實上在履行著公務(wù)職能，因此應(yīng)該遵守行政程序法的要求。而民營化之后的、具有市場上自然壟斷地位的特許經(jīng)營企業(yè)，相當(dāng)于是在以私人團體的角色來履行公共職能，為了防止壟斷權(quán)力的濫用，在水務(wù)特許經(jīng)營過程中，依然應(yīng)該引入公眾參與機制，讓公眾享有知情權(quán)和建議權(quán)，保證公眾能夠?qū)μ卦S經(jīng)營的實施情況予以監(jiān)督。

五、結(jié)語
　　
　　本文以中國城市水務(wù)民營化實踐為背景，嘗試性地對我國公用事業(yè)特許協(xié)議締結(jié)過程以及后續(xù)的政府規(guī)制加以粗線條的勾勒與研討。應(yīng)該看到，在公用事業(yè)民營化的浪潮下，我國也開始逐漸以特許協(xié)議的形式，將行政任務(wù)轉(zhuǎn)由私人部門擔(dān)當(dāng)，其中的關(guān)鍵要旨，并不在于政府從既有任務(wù)的全面退卻，而是政府活動方式的轉(zhuǎn)變，政府通過將公共任務(wù)民營化，將自己的角色由實際行政任務(wù)的履行者，轉(zhuǎn)變?yōu)閷崿F(xiàn)特定行政目的的規(guī)制者和擔(dān)保者。但是私人部門如何履行公共職能？應(yīng)該選擇怎樣的方式來規(guī)制民營化之后的私人部門？這些，不僅是政府、特許企業(yè)以及消費者三者之間法律關(guān)系深刻變革，也摹繪出一幅現(xiàn)代行政法學(xué)嶄新的河川地脈。
　　
　　【作者介紹】浙江大學(xué)公法與比較法研究所成員。

注釋與參考文獻
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　　本論文是浙江大學(xué)211項目“民營經(jīng)濟與制度創(chuàng)新”課題的階段性研究成果，同時也是廣東省水利廳課題《廣東省水資源管理與水利法制研究》的一部分。
　　Privatizatization of Water Services in the United States：An Assessment of Issues and Experience，National Academy Press，7（2002）．
　　國家計委、電力部、交通部：《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知》，1995年8月21日。
　　參見傅濤、常杪、鐘麗錦：《城市水業(yè)的特許經(jīng)營模式與監(jiān)管》，清華水業(yè)系列藍皮書之七．2005年4月．引自“中國水網(wǎng)”http：//211．147．14．17／news／viewnews．a(chǎn)sp？id=29311（2005年4月24日最后訪問）。
　　北京市人民政府令第134號，2003年8月28日公布。
　　關(guān)于特許招標(biāo)理論，參見Antony W．Dues，F(xiàn)ranchising and Privatization，World Bank Note 43，March of，1995。
　　金永祥：《公用事業(yè)的招投標(biāo)：沈陽第八水廠和北京第十水廠的案例》，載于天則經(jīng)濟研究所中國公用事業(yè)民營化研究中心編：《中國公用事業(yè)民營化》，2003年。
　　關(guān)于特許經(jīng)營的期限，參見Anthony Ogus，Regulation：Legal Form and Economic Theory，Clarendon Press，1994，p．331-32．
　　關(guān)于政府終止特許協(xié)議，參見Anthony Ogus，Regulation：Legal Form and Economic Theory，Clarendon Press，1994，p．332-33．
　　參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》（北京市人民政府令第134號，2003年8月28日公布）第21條；《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》（深圳市人民政府令第124號，2003年3月21日公布）第16條。
　　關(guān)于特許協(xié)議的解除和變更，參見Neville Brown ＆ John Bell，F(xiàn)rench Administrative Law，Oxford University Press Inc．，p．206。
　　“改”是指通過中外各方協(xié)商談判，取消或者修改合同中固定回報的條款，重新確定各方合理的收益分配方式和比例；“購”是指經(jīng)協(xié)商一致后，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，可以由中方按照合理價格收購?fù)夥饺抗蓹?quán)，終止執(zhí)行有關(guān)合同及協(xié)議；“轉(zhuǎn)”是指對于具備外債償還能力或已落實外債償還實體的項目，經(jīng)各方協(xié)商同意，可以申請將原外商投資按照合理的條件轉(zhuǎn)為中方外債；“撤”是指對于虧損嚴(yán)重或不具備繼續(xù)經(jīng)營條件的企業(yè)，以及符合合同、章程規(guī)定解散條件的企業(yè)，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，可按照法定程序終止合營合同的執(zhí)行，根據(jù)有關(guān)法律和規(guī)定予以清算。
　　參見《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（建設(shè)部令第126號，2004年3月19日發(fā)布）第25條。
　　參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營辦法》第19條。
　　許宗力：《論行政任務(wù)的民營化》，載于《當(dāng)代公法新論》（翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集），臺北元照出版公司，2002年版，第606頁。
　　參見《水務(wù)改革：改制之中看改價》中對曹遠征（中銀國際控股有限公司首席經(jīng)濟學(xué)家，水務(wù)改革問題研究專家）的訪談，“央機國際”2003年11月12日，http：//www．cctv．com／program／cbn／20031112／101609．shtml（2003年12月3日最后訪問）
　　例如，在不久前北京市舉行的水價聽證會上，北京市發(fā)改委的官員認(rèn)為階梯式水價的功用之一，就是要限制高耗水行業(yè)；而洗浴行業(yè)以及汽車維修等耗水量較大行業(yè)的代表，就對階梯式水價表示出來了反對和擔(dān)憂。參見劉世昕：《北京水價聽證引出全國性問題住戶為南水北調(diào)出錢？》，載《中國青年報》2004年6月3日。
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