摘要：市政公用特許經(jīng)營究竟具有何種法律屬性，一直是業(yè)內(nèi)熱點(diǎn)討論的問題。本文將行政許可和民事行為的特點(diǎn)與之進(jìn)行一一對照，得出市政公用特許經(jīng)營具有雙重法律屬性的結(jié)論，并嘗試提出了在項(xiàng)目實(shí)際操作中如何正確處理這種特殊性的方法。

一、爭議的提出
　　 自2004年5月1日建設(shè)部頒布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（中華人民共和國建設(shè)部令第126號文）開始生效實(shí)施至今天，特許經(jīng)營制度已經(jīng)成為我國市政公用事業(yè)市場化的一種重要實(shí)現(xiàn)形式。
　　 然而對于市政公用特許經(jīng)營法律屬性的判斷，卻始終存在著兩個互相對抗的聲音——一種觀點(diǎn)認(rèn)為市政公用特許經(jīng)營屬于行政許可，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為市政公用特許經(jīng)營更應(yīng)該被視為一般的經(jīng)濟(jì)行為。
　　 建設(shè)部126號文沒有就這一問題給我們一個明確的答案，相反地，由于某些原因它回避了這個市政公用特許經(jīng)營最根本的問題之一。因?yàn)檫@個問題不僅關(guān)系到市政公用特許經(jīng)營究竟應(yīng)該適用《行政許可法》還是《合同法》，更關(guān)系到在實(shí)踐操作中如何定位協(xié)議雙方在交易中所處的地位，以及發(fā)生糾紛時應(yīng)該進(jìn)行行政復(fù)議和行政訴訟，還是執(zhí)行民事經(jīng)濟(jì)調(diào)解和經(jīng)濟(jì)訴訟等一系列重要問題，因此我們有必要就這個問題進(jìn)行深入探討。

二、市政公用特許經(jīng)營具有行政許可性質(zhì)
　　 依據(jù)《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第2條、第3條、第12條的規(guī)定，可按以下標(biāo)準(zhǔn)判斷一個行為是否屬于行政許可：

1、是否是行政機(jī)關(guān)做出的行為；
2、是否是行政機(jī)關(guān)的外部行政管理行為；
3、是否是行政機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織的申請經(jīng)審查后決定其可以從事有關(guān)活動的行為。

　　 我們用以上標(biāo)準(zhǔn)來逐一對市政公用特許經(jīng)營進(jìn)行比照分析。
　　 首先，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第四條明確規(guī)定：“國務(wù)院建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導(dǎo)和監(jiān)督工作。直轄市、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán)（以下簡稱主管部門），負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實(shí)施”，也就是說市政公用特許經(jīng)營是各級建設(shè)及市政公用主管部門等行政機(jī)關(guān)依據(jù)政府合法授權(quán)所實(shí)施的行為。
　　 其次，市政公用特許經(jīng)營是行政機(jī)關(guān)的外部行政管理行為。所謂外部行政管理行為即行政機(jī)關(guān)對社會實(shí)施的公共管理，體現(xiàn)國家意志，其管理行為與行政相對人的關(guān)系聯(lián)系緊密，通常能引起行政相對人某種權(quán)利或義務(wù)的得失與變更。而內(nèi)部行政行為則是上級政府對下級政府、政府對所屬部門的工作要求、部署，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)的協(xié)調(diào)管理等。市政公用特許經(jīng)營顯然屬于前者。
　　 最后，依據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》的定義，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機(jī)制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項(xiàng)市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項(xiàng)服務(wù)的制度。很明顯這是一種“行政機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織的申請經(jīng)審查后決定其可以從事有關(guān)活動的行為”，而且在《行政許可法》規(guī)定的可以設(shè)定行政許可的六類事項(xiàng)中，市政公用事業(yè)屬于“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”。
　　 另外，持市政公用特許經(jīng)營屬于行政許可觀點(diǎn)的人們認(rèn)為：公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和管理本來就是政府公共部門的職責(zé)，僅僅是由于政府出于希望引入社會資本、提高公共部門運(yùn)營管理效率等原因，才采用特許經(jīng)營方式，通過特許授權(quán)，把自己的一部分公共管理職能暫時讓渡給了其他市政公用事業(yè)投資者或經(jīng)營者，因此這些權(quán)利實(shí)際上是國家行使社會管理職能的合理延伸，特許經(jīng)營應(yīng)該被視為是政府給予投資者建設(shè)和經(jīng)營一定公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目權(quán)利的行政授權(quán)性行為。

三、市政公用特許經(jīng)營具有民事經(jīng)濟(jì)行為性質(zhì)
　　 盡管從定義和法律形式上，市政公用特許經(jīng)營完全符合行政許可的特征，然而我們還不能就此斷定它是一種純粹的行政許可行為。事實(shí)上，有很大一部分業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為把市政公用特許經(jīng)營看作是民事經(jīng)濟(jì)行為將更有利于強(qiáng)調(diào)其平等自愿、等價有償?shù)忍攸c(diǎn)，有利于吸收私人資本參與國家基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，其理由如下：
1、并非政府做出的一切行為都是行政行為
　　 政府部門參與一個法律關(guān)系時，并不一定都具有行政主體的身分，政府可以作為一般的民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系。
　　 實(shí)際上，每個民事主體都生活在特定的社會中，都具有不同的身分，扮演著多重角色，即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身分。對其具體身分的認(rèn)定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實(shí)到具體法律關(guān)系中，才能確定出該當(dāng)事人的具體身分。當(dāng)國家以經(jīng)營者而非管理者的身份參與經(jīng)濟(jì)生活時，它的行為就應(yīng)視為等同于私人經(jīng)營行為，就必須遵守相應(yīng)的原則和規(guī)范。例如，在政府采購法律關(guān)系中，雖然當(dāng)事一方是政府，但政府的整個采購行為卻絲毫無異于普通的私人采購者，政府與供應(yīng)商之間是完全平等的民事主體，他們之間的權(quán)利義務(wù)是在平等自愿的原則下加以約定的。正因如此，《中華人民共和國政府采購法》第四十三條明確規(guī)定“政府采購合同適用合同法”。
2、特許經(jīng)營協(xié)議不具備行政法上的可訴性
　　 如果說市政公用特許經(jīng)營是一種行政許可，那么這種法律關(guān)系就不應(yīng)該受合同法調(diào)整，當(dāng)交易雙方發(fā)生爭議糾紛時就應(yīng)該適用行政法的規(guī)則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。譬如在法國，法律就規(guī)定特許合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄特許合同的案件。
　　 然而我國至今尚未形成系統(tǒng)的行政合同法律制度，特別是對行政合同存在的合理性和必要性問題上一直存有爭議。在這種情況下，若將特許經(jīng)營定性為行政許可行為、將特許權(quán)協(xié)議定性為行政合同，顯然只會使這種不具行政法上的可訴性的特許經(jīng)營的方式處于一種難以得到充分法律保護(hù)的尷尬窘境。
　　 因此目前在實(shí)際操作中，對于特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議糾紛的解決，一般均采取協(xié)商、訴訟、仲裁等明顯具有民事法律關(guān)系特征的救濟(jì)方式。
3、定位為行政許可不利于擺正政府方的位置
　　 在行政許可法律關(guān)系中，政府站在居高臨下的位置設(shè)定和實(shí)施行證許可，是絕對強(qiáng)勢的一方。然而在市政公用特許經(jīng)營項(xiàng)目中，如果所有的邊界條件和未來特許經(jīng)營期內(nèi)的權(quán)利義務(wù)分配都按照政府一方的意愿擬定，可能造成非常不合理的局面。因?yàn)榇祟愴?xiàng)目大多涉及的是如污水處理、供水、固體廢物處理等保本微利的行業(yè)，投資者本來就不可能獲得很高的投資回報，而且政府一般一次性授予投資者的是長達(dá)10年以上的特許經(jīng)營權(quán)，在這么長的時間段里未來將會遇到什么風(fēng)險誰都無法準(zhǔn)確預(yù)測。而投資者投資這類項(xiàng)目看中的正是特許經(jīng)營期內(nèi)收益的穩(wěn)步上升空間。因此市政公用特許經(jīng)營項(xiàng)目要想取得成功、達(dá)到預(yù)期的招商效果，并不是說政府把廠賣了，把公司轉(zhuǎn)讓了就一了百了了，而更多地是需要政府和投資者雙方在未來特許經(jīng)營期內(nèi)秉承精誠合作的態(tài)度，共同去應(yīng)對將要面臨的風(fēng)險和困難。從這種意義上說，把市政公用特許經(jīng)營定位為平等民事主體間的法律關(guān)系，將更有利于形成較為合理的風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制。

四、市政公用特許經(jīng)營具有雙重法律屬性
　　 通過以上分析，筆者認(rèn)為市政公用特許經(jīng)營中的法律關(guān)系既不是單純的行政許可法律關(guān)系，也不是單純的民事經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，而是這兩個法律關(guān)系的交叉和融合，市政公用特許經(jīng)營具有雙重法律屬性。
一方面，作為經(jīng)政府合法授權(quán)的行政機(jī)關(guān)對投資者授予市政公用特許經(jīng)營權(quán)的行為是典型的行政許可；另一方面，政府與投資者在特許經(jīng)營期內(nèi)共擔(dān)風(fēng)險、共同進(jìn)退又明顯表現(xiàn)出兩個平等民事主體之間的關(guān)系。

五、正確處理市政公用特許經(jīng)營的雙重法律屬性
　　 既然市政公用特許經(jīng)營具有雙重法律屬性，那么它究竟應(yīng)該適用《行政許可法》還是《合同法》？這種雙重法律屬性的特點(diǎn)會不會造成實(shí)際操作中混亂矛盾的局面呢？
　　 筆者認(rèn)為答案是否定的，事實(shí)上我們在實(shí)踐中完全可以正確處理好市政公用特許經(jīng)營的雙重法律屬性之間的關(guān)系，那就是設(shè)計(jì)與其法律屬性相對應(yīng)的系統(tǒng)的而非單一的法律協(xié)議體系。
　　 《市政公用特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）規(guī)定“主管部門應(yīng)該與中標(biāo)者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議”，《辦法》第九條列舉了此協(xié)議應(yīng)該包括的若干項(xiàng)內(nèi)容，但是這些內(nèi)容明顯帶有行政許可和民事行為兩種法律屬性，把這兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系放在一個協(xié)議里加以約定勢必使整個法律文本的屬性變得混沌不清。從建設(shè)部隨《辦法》同時出臺的供水、管道燃?xì)狻⒗热齻€特許經(jīng)營協(xié)議示范文本中可以清晰地看出這一點(diǎn)。
　　 因此，試想如果可以把行政許可和民事行為這兩種法律關(guān)系區(qū)分開，分別在不同的法律協(xié)議中表現(xiàn)出來，問題自然迎刃而解。事實(shí)上，這種設(shè)想是具有可操作性的，因?yàn)槭姓锰卦S經(jīng)營項(xiàng)目中代表政府一方的并非只是一個法律主體。
　　 由于目前我國尚無法律允許政府可以直接作為從事經(jīng)濟(jì)活動的當(dāng)事人，而且我國擔(dān)保法一般也不允許國家機(jī)關(guān)直接參與擔(dān)保等民事活動，因而市政公用特許經(jīng)營項(xiàng)目在實(shí)踐中除特許經(jīng)營權(quán)的授予和特許經(jīng)營的監(jiān)管須由相關(guān)行業(yè)主管部門（行政機(jī)關(guān)）負(fù)責(zé)外，往往是由政府所屬的企業(yè)（如城市建設(shè)集團(tuán)公司、城市投資公司等）代表政府履行其與投資者在特許經(jīng)營期內(nèi)公平合作、共擔(dān)風(fēng)險的責(zé)任，也就是說行業(yè)主管部門雖然是市政公用特許經(jīng)營法律關(guān)系的當(dāng)事人，但往往并非是市政公用特許經(jīng)營民事法律關(guān)系的直接當(dāng)事人。
　　 因此，我們在編制市政公用特許經(jīng)營項(xiàng)目法律協(xié)議時，可以將具有行政許可性質(zhì)的特許經(jīng)營的授權(quán)和監(jiān)管等內(nèi)容放入一個文本，適用《行政許可法》的規(guī)定，對應(yīng)的法律主體是建設(shè)及市政公用行業(yè)的主管部門和投資者設(shè)立的項(xiàng)目公司；將特許經(jīng)營期內(nèi)政府與投資者作為兩個平等民事主體之間的若干約定放入另外的法律文本，適用《公司法》，對應(yīng)的法律主體是城市建設(shè)集團(tuán)公司一類的政府下屬企業(yè)與投資者設(shè)立的項(xiàng)目公司，即設(shè)計(jì)與市政公用特許經(jīng)營雙重法律屬性相對應(yīng)的法律協(xié)議體系。

六、結(jié)語
　　 市政公用特許經(jīng)營具有行政許可和民事經(jīng)濟(jì)行為的雙重法律屬性，實(shí)踐中我們可以設(shè)計(jì)系統(tǒng)的法律協(xié)議體系與之相對應(yīng)，從而明晰特許經(jīng)營協(xié)議的法律屬性，進(jìn)而解決爭議糾紛的法律適用等一系列問題。
　　 但是我們必須看到這種做法是將城市建設(shè)集團(tuán)公司一類的政府下屬企業(yè)作為與投資者對等的民事關(guān)系主體，而這種定位并非完全正確。由于這類公司與政府部門有著千絲萬縷的利益聯(lián)系或者干脆就是一套人馬兩塊牌子，決定了它不可能與投資者處于完全平等的位置上，事實(shí)上在實(shí)踐中它往往是政府主管部門監(jiān)管行為的直接實(shí)施者，因此實(shí)際操作中如何調(diào)整好這類企業(yè)的角色扮演至關(guān)重要。
　　 另外，采用這種做法還必須做好協(xié)議體系中各項(xiàng)協(xié)議之間的相互銜接和制約，比如民事關(guān)系協(xié)議的終止是否一定導(dǎo)致特許經(jīng)營授予及監(jiān)管協(xié)議的終止等等。

[作者簡介]

陶鏡卿，畢業(yè)于中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)雙學(xué)士。
現(xiàn)供職于上海濟(jì)邦投資咨詢有限公司，曾全程參與常州城北污水處理廠TOT項(xiàng)目和常州市自來水集團(tuán)公司國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目招商運(yùn)作。
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