陳 勇

　　摘要：水資源是關系到人類生存與發展的重要自然資源。水權制度在實現水資源多元價值方面發揮著不可替代的作用，是解決我國水危機的關鍵所在。但目前建立我國現代水權制度的問題是：一、理論界對水權的認識模糊；二、有關水權制度的立法極其滯后。因此，本文著重闡明了水權的涵義，并就我國水權制度立法中存在的問題提出了完善的建議。
　　關鍵詞：水權；水權制度；立法；完善

The Legislation Problems on Setting up Modern Water Rights System and Its Perfection in China
Li Xian-bo ,Chen Yong
(School of Law , Hunan Normal University , Changsha 410081,China)

Abstract: Water resource is very important for human to exist and develop. Water rights system, which plans an irreplaceable role in realizing the multi-value of water resource, is the key of solving the water crisis in China. But there exist many problems in setting up China‘s modern water rights system for the time being. For one thing, the theory circle doesn‘t have a clear knowledge about the water rights, for another, the legislation on water rights system is awfully lagging. Therefore, it‘s an urgent task to illustrate the water rights and perfect the law on water rights system.
Key words: water rights; water rights system; legislation; perfection

　　水資源是一種既具經濟價值又具生態價值的寶貴自然資源。隨著我國社會工業化、城市化的發展，以水質污染加劇、水量日益減少、水生態環境惡化為主要特征的中國水問題日趨嚴重。因此，解決中國目前的水問題已迫在眉睫。放眼世界，水權制度作為水資源開發與管理體制改革的出路，已成為許多國家的成功實踐，而國內亦有浙?quot;東陽－義烏水權交易"案[1]，從而使我們在困境中又看到了希望，各界有識之士更是為之歡呼，我國只有建立現代水權制度方能實現水資源的永續利用已漸成共識。但目前我國水權理論研究剛剛起步，水權制度改革亦處于萌芽階段，迄今為止，學術界對水權的界定仍是眾說紛紜，有關水權制度的立法更是薄弱，亟待完善。本文擬從理論上對水權作出明確的界定，并就進一步完善我國水權制度的立法提出可操作建議。

一、水權的界定

　　建立現代水權制度的首要環節，就是對水權作出明確、清晰的界定。近年來，關于水權理論的文章常見諸報端，對水權所下定義不下六七種，其代表性的主要有：（1）"水權是水資源的非所有人依照法律規定或合同約定所享有的對水資源使用或收益權" [2]；（２）"水權指水資源的所有權和使用權" [3]；（３）"水權包括水資源所有權、使用權、經營權及與水有關的其它效益" [4]；（４）"水權就是水資源的所有權、占有權、支配權和使用權等組成的權利束" [5]。上述定義，可謂仁者見仁，智者見智，但其中一點，即水權的客體是水資源，卻已為學者們一致認可。這里所謂的水資源，主要指存在于河流、湖泊、池塘以及底下徑流等之中的自然狀態下的水，一般不包括海水。世界上大多數國家，水資源所有權歸屬于國家這一特殊主體。當水由河流、湖泊等處被引入蓄水系統或輸水系統后，便從水資源中分離出來，不再是水資源所有權的客體，更不是水權的客體，而是水所有權的客體，[6] 已歸普通民事主體所享有。因此，通過支付水費從自來水公司或其他供水系統獲取水的行為，當屬水的買賣，即水所有權的轉讓，而非水權轉讓。
　　從上述觀點中不難發現，有關水權界定的最大分歧在于，水權是指對水資源的使用、收益權，還是指對水資源的所有權、開發使用權、經營權以及與水有關其它權益。筆者認為，水權是權利人對國有水資源的使用或收益權。因此，前述第一種觀點的思考模式是可取的，而其余觀點則有待商榷，其主要理由如下：
（一）水權不包含水資源所有權
　　首先，水權產生的根本動因在于，國家作為水資源所有者并不能直接利用水資源，真正利用水資源的是大量非水資源所有權人，從而導致水資源權屬與使用之間的沖突。如何解決這一難題呢？一個有效的途徑就是在水資源所有權之上設立一類用益物權，即在保持水資源權屬不變的前提下，非所有權人通過向所有者支付一定費用而取得對其擁有的水資源的使用或收益權，從而實現水資源所有與使用的和諧共存。可見，水資源所有權乃水權之母，無法包含于水權之中。同時，在物權體系中，所有權、用益物權均為物權常見類型，若水權包含水資源所有權，則其難以歸入另一類物權--用益物權之中；而持"水權含有水資源所有權"之說者，又都承認水權的用益物權屬性，顯然自相矛盾。
　　其次，若水權含有水資源所有權，則水資源所有權應是水權轉讓的當然標的。而根據水法第3條"水資源屬于國家所有"的規定，水資源所有權是不能轉讓的，于是持該說者只好特意指出，所謂水權轉讓中的"水權"僅指國有水資源使用權，實屬畫蛇添足之舉。
　　再次，就世界各國水權的發展現狀來看，水權亦不含有水資源所有權。在美國，其西部各州均宣稱水資源歸本州所有，但公眾享有對水資源的"引取（divert）和有益使用(beneficial use)"之權，這種權利就是水權，[7]可見水權系對水資源的使用、收益之權；在澳大利亞，根據1997年《水資源法》（Water Resource Act 1997）,水權主要指取水及利用水（taking and use of water）之權，[8]并不包括水資源所有權；我國臺灣地區學者認為 "水權謂依法對于地面水或地下水取得使用或收益之權"，[9]從中亦看不出水權包含水資源所有權之意。
（二）水權不包括經營權
　　水權作為一類新型用益物權，其取得的目的是為了使用所有人之物為水權人自己獲取利益；而經營權取得的目的首先是為了國有資產保值增值，即經營權是為所有人--國家之利益而使用標的物，[10]因此，經營權人的經營所得并不完全歸其所有，其中一部分必須上交國家。此外，水權僅限于對標的物使用或收益，不包含法律上的處分權；而經營權則含有對財產處分權。可見，水權在諸多方面與經營權有所不同。需指出的是，水權人雖不具有對標的物的處分權，但可對水權本身進行處分，如進行水權的轉讓、抵押，從而有利于充分發揮水資源的利用效率。
（三）水權不包括支配權，更不等同于支配權
　　在物權理論中，支配權與物上請求權、優先權等皆為物權之基本效力，這種效力所及之范圍，往往因物權不同而有所不同。[11]例如，對于所有權，其支配效力包括占有、使用、收益、處分四大權能；而用益物權的支配效力僅限于占有、使用及收益三項權能。由此可見，權利與效力不是整體與部分的關系，而是本質與形式的關系。故"水權包括支配權"之說，顯然混淆了水權的效力與其本體的區別，誤將水權的效力作為水權自身。
　　綜上所述，水權實質上是分離水資源所有權中的使用、收益諸權能而形成的一類新型用益物權，是一項獨立的法律制度，確切地說，應稱之為準物權[12] 。不過，水權不包含水資源所有權、經營權等，并不表示其為一單數概念-water right，實際上，水權是個包含了一束權利的集合概念－water rights。在美國西部各州，對水資源"有益使用"之權主要包括家庭用水權、灌溉用水權、蓄水權、工業用水權、水力用水權、市政用水權、娛樂用水權等[13]。在我國，根據《水法》第26條及第28條之規定，水權除上述類型外，還包括航運水權、竹木流放水權及排水權。

二、我國水權制度的立法現狀

　　水權是從水資源所有權中分離出來的一項獨立的法律制度，其設立的目的在于解決水資源所有與使用之間的沖突，這意味著水資源所有權的獨立存在并歸屬國家所有乃是水權制度產生的前提。我國民法通則第81條規定，國家所有的森林、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法確定由集體所有制單位使用，國家保護它的使用、收益的權利。新水法第3條規定，水資源屬于國家所有；該法第6條規定，國家鼓勵單位和個人依法開發、利用水資源，并保護其合法權益。由此可見，我國水資源所有權獨立于土地所有權而存在并為國家所有，且非所有權人依法對水資源享有使用或收益的權利，從而使我國有關水資源權屬的法律規定基本符合現代水權制度發展趨勢。然而，要建立現代水權制度，我國立法中還存在著諸多問題。
（一）尚未確立水權的準物權屬性
　　從立法上確立水權的準物權屬性的實質，是為水資源配置納入市場體系提供法律依據，從而促進水資源的優化配置，最大限度地發揮水資源的經濟效益。根據我國民法通則第81條規定，公民、集體依法享有對集體所有或國家所有集體使用的水面的承包經營權；新水法第6條亦規定，單位和個人對國家所有水資源享有利用、收益的權利，但卻未將這種權利明確定性為準物權，更未見有水權概念的法律規定。
（二）水資源有償使用原則未能反映水資源生態價值
　　水資源是人類生存發展不可或缺的物質條件，同時，又是濕地--全球價值最高的生態系統的核心要素，具有不可替代的經濟價值和生態價值。水資源有償使用原則是在水資源日益稀缺的情況下應運而生的，其目的是運用經濟手段，實現對水資源的合理開發、利用和有效保護。作為水權制度的基本原則，它關注的，不只是水資源經濟價值的實現，更包含了水資源生態價值的保護，這也正是現代水權制度的宗旨所在。世界上生態保護比較成功的國家，有關水資源生態價值保護的立法都比較完善，建立起了有效的水資源生態價值補償機制，開征水資源生態價值補償費。
　　在美國，依據《清潔水法》（The Clean Water Act）第404節，任何對濕地填埋改作之開發，均需由美國工兵署（U.S Army Corps of Engineers）核發許可證（permit）。許可證申請者應避免或減輕對濕地的損害，如其對濕地造成的不可避免的損害不能減輕到最低程度，則工兵署將要求許可證持有者或由其支付費用的第三方恢復(restore)受損濕地的原狀，或新建(create)毗鄰濕地作為對該損害的補償。[14]
　　我國由于在水資源開發中一味追求其經濟價值而置其生態價值于不顧，40多年來，已有近1000個天然湖泊消亡，60%大型河流的河段水質惡化，河床、湖底淤積嚴重，從而導致目前我國濕地在維持生物多樣性、蓄洪防旱、降解污染以及調節氣候等方面的生態功能衰退，生態災害日益頻繁。[15]對于水資源生態價值補償費，人們更是認識模糊，往往將其與水資源費混為一談。實際上，二者盡管都體現了水資源有價，但亦有明顯區別。水生態價值補償費，亦稱水生態效益補償費[16]，是用以補償因水資源開發利用所導致的水生態功能的減損而由環境保護主管部門統一征收的費用，以恢復、補償水資源在整個生態系統中的生態功能。水資源費，則是因人們對水資源開發利用而導致其稀缺程度增加而提供的必要經濟補償，以用于水資源本身的恢復、再生。當然，不可否認的是，由于水資源經濟功能和生態功能相互影響和依存，在水資源經濟價值得到補償的同時，水資源生態價值也得到了一定程度的體現。但因其只是在實現水資源經濟價值過程中所產生的副產品而已，故極為有限，遠非水生態價值的全部。
　　目前，我國立法方面還不能適應水資源生態價值保護的需求。首先，作為環境保護綜合性基本法的環境保護法具有濃厚的污染防治法色彩，對"保護和改善環境"所作規定太少；其次，作為單行法的水法，雖體現了水資源有償使用原則，但未能從根本上反映水資源的生態價值。該法第7條規定，國家對水資源依法實行取水許可證制度和有償使用制度；第48條規定，直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人應繳納水資源費。可見，水法僅對水資源費的征收作了規定，只考慮了水資源的經濟價值，對其生態價值，則未作任何規定。
（三）尚未確立市場在水資源配置中的基礎性地位
　　水資源具有無可比擬的經濟價值和生態價值，這決定了在水資源配置及開發利用中，市場與政府都極為重要，不可或缺。而二者之中，市場具有基礎性作用。國外水資源開發與保護較為成功的國家，在加強水資源監督管理的同時，都比較注重發揮市場在水資源配置中的重要作用。在美國和澳大利亞，其供水及水資源開發利用主要由各類國有或私營水公司承擔；在歐洲，水公司更是為數眾多，其中包括法國的蘇伊士里昂水務集團（Suez Lyonnaise des Eaux）和維望迪環境集團(Vivendi Environment)這兩家全球最大的水公司。[17]而在我國，水資源配置主要通過行政指令方式實現，致使水資源有償使用原則貫徹不力，無償或低費使用水的現象十分普遍。由于缺乏有效的法律保障和經濟制約手段，其資源的配置效率低下，對用水主體約束不大， 往往導致 "公地悲劇"的發生。黃河自上個世紀70年代開始出現斷流，其后愈演愈烈，至90年代后年年發生，[18]可謂"公地悲劇"的真實寫照。
　　根據《水法》及《取水許可制度實施辦法》，我國水權的取得方式包括許可取得和非許可取得，二者均為基于法律規定而取得水權。《取水許可制度實施辦法》第26條規定，取水許可證不得轉讓；第30條規定，轉讓取水許可證的由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門吊銷取水許可證，沒收非法所得。顯然，我國法律禁止水權轉讓。《中華人民共和國水法（修訂草案）》第45條第2款規定，依法獲得取水權的單位和個人，在其取水權年限和用水限額內，經原發證機關批準，可以依法有償轉讓其節約的水資源。但因各方意見不一，這一修訂最終未被采納，令人遺憾。
（四）水資源監督管理體制欠缺合理
　　水資源是水權的客體,因此完善的水資源管理體制是現代水權制度良性運行的根本保障。長期以來,由于受計劃經濟體制的影響，我國水資源監督管理體制極不科學，水資源的管理職能被分割在許多政府部門之中，各管理部門往往各自為政，形成"多龍治水"的局面。為改變這一狀況，我國水法第12條第2款規定，國務院水行政主管部門負責全國水資源的統一管理和監督工作，從而確立了水行政主管部門在水資源管理中的核心地位，水資源管理職能趨于集中。但是，如此便能實現對水資源有效的監督管理嗎？事實上，水資源的多元價值決定了與水相關的事物甚廣，多個直接或間接涉及水資源管理的部門的存在是必然的，即便水行政主管部門將諸多管理職能集于一身，但在實際履行過程中仍離不開其他相關職能部門的積極協助。可見，在水資源的監督管理中，既需要集權，也需要分權與平衡，[19]企圖僅僅通過一個主管部門的高度集權來實現對水資源的科學有效的管理，顯然是不切實際的。所以，問題的關鍵在于，如何在分權與集權的基礎上，建立有效的沖突協調與處理機制。

三、完善我國現代水權制度的立法建議

　　根據我國水權制度的現狀，要真正建立現代水權制度，實現經濟發展與環境保護并重，當務之急是對現行有關水資源管理與保護的立法予以修訂，以改變我國在水資源開發中只注重其經濟價值的利用、不注重其生態價值的保護的誤區，以及在水資源管理中一味強調行政干預、忽視市場調控的弊端。有鑒于此，本文提出了以下幾點粗淺建議：
（一）確立水權的準物權屬性
　　通過立法確立水權的準物權屬性，是實行水資源有償轉讓、實現水資源市場配置的首要前提，也是物權法定之必然要求。但由于水權制度主要規定在公法性極強的水法以及其它相關的環境保護立法之中，故水權的公權色彩極濃；加之水權因其客體具有流動性、不特定性等特征而與物權差異甚大，若在物權法典中對水權作出具體規定，似有不妥。故在今后的物權法典中，只宜對水權作出原則性規定，明確其準物權屬性，從而在理念上和規范設計上，給水權乃至整個準物權奠定成長的基點。[20]至于水權制度的具體內容，則宜由作為單行法的水法來予以規定。
（二）完善有關水資源生態價值保護的法律規定
　　首先，應對作為環境保護基本法的環境保護法作進一步修改完善。一方面，應改變其偏重于污染防治的現狀，增加保護和改善生態環境的規定，使生態保護與污染防治并重；另一方面，應對開征生態價值補償費作出原則性規定，從而為水資源生態價值補償機制的成長開辟空間。
　　其次，應進一步完善作為水資源單行法的水法，改變其只注重水資源開發利用的現狀，確立保護生態的立法目的；同時，對征收水資源生態價值補償費作出進一步的具體規定，使之更具可操作性。
（三）確立市場在水資源配置中的基礎性地位
　　建立有序的水權交易市場，并制訂一套公正合理的交易規則，從而發揮市場在水資源配置中的主導作用，是現代水權制度的核心。然而，在市場經濟條件下，由于單個經濟主體力量很小，無力協調整個經濟行為，從而導致市場失靈，[21]造成對諸如水資源之類的公共物品的浪費和破壞。實踐證明，只有在堅持市場調控的基礎上，充分發揮行政干預的作用，?quot;看得見的手"與"看不見的手"有機結合起來，方能改變市場失靈的狀況，實現資源的優化配置。因此，在水資源配置中應堅持"政企分開"的原則，實行水資源所有權與經營權分離，改變政府既是水資源所有者，又是其經營者的局面。水行政主管部門主要負責初始水權的分配、水權交易規則的制定及水權市場的監督管理；水權的二次分配和水資源開發則交由各類水公司、水企業運作管理。此外，水權轉讓應在平等民事主體間進行，政府不宜直接參與其中。從這一角度來看，前述"東陽--義烏水權交易"并非真正意義上的水權轉讓，因其交易主體是兩個縣級市政府，而非市場經濟微觀主體，故離市場配置水資源的要求尚有相當距離。為此，應從立法上對水權轉讓予以明確規定，同時確認各類水公司、水企業的水權市場主體地位，保護其在水權活動中所享有的民事權利。
（四）完善有關水資源監督管理的法律規范
　　由于水資源管理中必然會出現集權與分權，因此必須正解處理統管與分管的關系，建立有效的部門沖突協調處理機制。首先，應進一步完善我國已制定的四部有關水資源管理保護的法律規范，即《環境保護法》、《水法》、《水污染防治法》和《水土保持法》，并保證這些法律之間的協調統一，從而在法律上明確各相關管理部門的具體職權及其履行程序；其次，應成立由各自然資源和環境管理部門組成的常設協調機構，最大限度地協調各相關部門的政策。在實際操作上，可在全國生態建設部際聯席會議的基礎上，進一步提高其法律地位，強化其在水資源管理中的協調功能；同時，應將這種協調處理機制進一步法律化、程序化，使其更具穩定性和可操作性。
然而，水資源監督管理工作復雜而艱巨，行政干預對市場失靈的糾正必有其局限性，從而導致政府失靈。因此，必須充分貫徹環保工作中“依靠群眾保護環境的原則”[22]，把對水資源的國家監督管理和群眾參與相結合，把依法保護水資源和人民群眾自覺維護相結合，才能搞好水資源的管理保護工作。為此，應從立法上進一步完善公眾參與環境保護的制度，鼓勵公眾積極參與到水資源管理之中，切實發揮公眾監督的作用，以期實現對水資源卓有成效的管理。

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作者簡介：陳勇（1976－），男，湖南安鄉人，法學碩士，長沙環境保護學院講師