特許權項目終止時的公平補償

王會峰、張燎

由于特許權合同可能出現(xiàn)某方嚴重違約或不可抗力事件而需提前終止，政府應該如何區(qū)分不同情形，給予特許經(jīng)營者合理的“終止補償金”，這是必須在特許權合同中事先明確約定的，但往往也是雙方談判的焦點之一。我們根據(jù)國內水務項目市場化的實踐經(jīng)驗，介紹終止補償?shù)膸追N方式。

一、終止補償問題的由來及引起特許權項目終止的幾種情形

盡管業(yè)界對特許權合同的法律屬性認識尚存分歧，但從法理角度分析，涉及經(jīng)濟內容的合同由于不可抗力或合同當事人約定的其他情形必須提前解除/終止時，當事人應該對已經(jīng)履行的部分進行補償（民法通則第一百一十五條、合同法第九十七條）。一個投資額高達幾千萬甚至幾億元的水務特許項目終止時，作為特許經(jīng)營者的最主要資產(chǎn)——項目設施一般由政府收回，特許經(jīng)營者應該獲得適當補償。因此，在擬訂特許權合同或者合同當事人就合同文本進行談判時，終止補償條款成為合同雙方商議的焦點問題之一。

引起特許權合同終止的情形的界定，在終止補償中非常重要，關系到政府與投資者雙方的責任承擔，進而影響終止補償內容和金額大小。一般而言，水務項目特許權合同的終止情形有四類，即：

（1）特許經(jīng)營者重大違約，例如水廠因管理不善持續(xù)停止供水一定時間，導致政府根據(jù)合同約定，收回特許經(jīng)營權，臨時接管項目；

（2）政府方重大違約，例如政府方（非因特許經(jīng)營者原因）長期拒絕支付污水處理費；

（3）不可抗力導致項目無法繼續(xù)，例如因地震等自然災害導致項目設施無法繼續(xù)運行；

（4）法律法規(guī)或國家行業(yè)標準的重大變動。

當然還包括合同當事人約定的其他提前終止情形，譬如對于某些分階段實施水務項目，雙方可以約定在無法就后續(xù)擴建工程實施條件達成一致時，可以終止合同，由政府方收回項目設施。

二、特許權合同終止補償金的計算方法

目前在實務操作中，對如何確定終止補償有兩種思路。一種觀點主張在特許權合同中事先區(qū)分不同終止情況，明確相應的終止補償金計算公式。這種方式直觀明確，減少了將來終止情形發(fā)生時合同雙方對終止補償金難以協(xié)商一致的風險。另一種觀點認為在特許權合同中只約定若未來特許項目提前終止，雙方根據(jù)屆時的項目資產(chǎn)評估價值、債權債務關系和具體終止情形，由政府方給予特許經(jīng)營者一定的終止補償金。這種方式一定程度上可以加快特許權合同的談判進程，，但實質上推遲了終止補償金的確定問題，加大了項目后期工作的難度。最近某地水務項目發(fā)生的司法糾紛，已經(jīng)涉及終止補償如何確定的問題。

下面我們重點介紹采用上述第一種方式，即根據(jù)特許權合同約定的幾種終止情形，預先設定相應的終止補償金計算公式的操作思路。

需要強調的是，終止補償金的確定應該體現(xiàn)對違約/過錯方的懲罰原則，對非因雙方原因（如不可抗力事件）導致的終止，終止補償金計算更應注重合理、公平。

（一）特許經(jīng)營者違約情形

如果特許經(jīng)營者（項目公司）嚴重違反特許權合同或有關協(xié)議（如供水協(xié)議或污水處理服務協(xié)議等），導致項目提前終止的，政府方收回項目設施同時可給予特許經(jīng)營者適當補償。該終止補償金包括：

（1）項目公司按事先確定的融資文件項下的償債計劃應付的未清償債務本金余額；

（2）項目公司根據(jù)特許權合同規(guī)定，應隨同項目設施向政府方移交的，項目設施運營維護所需的動產(chǎn)（如備品、備件及化學品）的合理評估值。

除此之外，對于特許經(jīng)營者的資本金投入部分，作為對項目公司嚴重違約的懲罰，政府方不予補償。

（二）政府方違約情形

如果政府方嚴重違約導致項目終止的，政府方應給予特許經(jīng)營者充分的經(jīng)濟補償，特別應考慮由此給特許經(jīng)營者帶來的再投資風險。建議該終止補償金包括：

（1）特許經(jīng)營者資本金投入的未回收部分；

（2）終止后一定年限（如3~5年）的項目公司合理預期利潤，可以按終止前的平均凈利潤推算；

（3）項目公司隨同項目設施向政府方移交的，項目設施運營維護所需的動產(chǎn)的合理評估值。

（三）不可抗力事件

如果發(fā)生不可抗力事件導致項目終止，政府方應給予特許經(jīng)營者適當補償。建議終止補償金包括如下內容：

（1）特許經(jīng)營者資本金投入的未回收部分；

（2）項目公司隨同項目設施向政府方移交的，項目設施運營維護所需的動產(chǎn)的合理評估值。

但由于項目公司在不可抗力事件發(fā)生時根據(jù)項目保險合同能夠獲得保險賠款，因此下面兩項應該作為終止補償金的扣減項：

（1）項目公司獲得的保險賠款；

（2）因項目公司投保不足而導致的恢復性建設費用的缺額部分（如有）。

（四）規(guī)范性變化

如果因將來國家法律、法規(guī)或行業(yè)標準重大變化等原因，致使項目公司采用現(xiàn)有設備、工藝無法達到服務標準的，項目終止后政府方可以對特許經(jīng)營者予以補償：

（1）特許經(jīng)營者資本金投入的未回收部分；

（2）項目公司隨同項目設施向政府方移交的項目設施運營維護所需的動產(chǎn)的合理評估值。

三、總結

通過參與近期國內幾個水務特許項目的市場化運作咨詢與方案設計，我們認為，如果項目條件許可，應盡可能采用在特許權合同中事先確定終止補償計算公式的方法，同時區(qū)分不同終止情形中各個合同當事人的責任做相應的規(guī)定。值得一提的是，由于BOT、TOT等項目中資產(chǎn)形成和債權債務關系的特點各異，終止補償金計算公式的具體設計，特別是對補償金構成項的描述和規(guī)定還有一定差異，建議最好聘請有經(jīng)驗的中介機構來協(xié)助設計終止補償公式。