劉曉明

　　摘要：在目前水務領(lǐng)域有關(guān)投資方式法律近乎空白的情況下，各種資本對水務的投資已如火如荼地展開。鑒于水務行業(yè)的步伐已先于其他基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，所以建議水務主管部門應盡快以法律形式對該領(lǐng)域進行規(guī)范。

　　目前許多新建水廠項目（供水和污水處理）都采用了建設(shè)（Build）－運營(Operate)－移交(Transfer)的方式，通常簡稱為"BOT"方式，也就是投資者根據(jù)政府事先同意的標準，自行籌資建設(shè)水廠，在運營一定期限后，將水廠無償交給政府（通常是政府指定的主管部門）。BOT方式下，對政府與投資者權(quán)利和義務進行界定的書面文件，就是"特許經(jīng)營協(xié)議"。那么什么是BOT，什么是特許經(jīng)營，BOT與特許經(jīng)營二者又是什么關(guān)系呢？

一、BOT和特許經(jīng)營
　　概括地說，BOT是指政府運用其行政權(quán)力，允許某個（或幾個）投資人建設(shè)、運營并通過運營獲取投資回報、然后移交的方式來獲取城市基礎(chǔ)設(shè)施，而不是用財政或其他政府可以直接動用的資金建設(shè)和維護基礎(chǔ)設(shè)施。從政府的角度出發(fā)，可將BOT稱為一種融資方式。而且這種融資是一種"單個""項目"融資，采用BOT方式所融來的資金只能用于預定的項目，不可以挪作他用。與之相對應的，如果從投資人的角度出發(fā)來看，BOT就是一種投資方式。
　　一個項目是否采用BOT方式，決定權(quán)在政府。投資人只能決定自己是否要參與BOT項目。所以當我們討論BOT問題時，應時時從政府與投資人這二個角度出發(fā)，否則可能會有失偏頗。
　　作為政府對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和維護的一種融資方式，與政府使用財政資金或借貸投入相比，BOT有如下特點：1、政府對資產(chǎn)擁有所有權(quán)期權(quán)，也就是說在項目移交前，政府不是資產(chǎn)的所有者；2、政府不用考慮投資收益（如果投資）或還本付息（如果借貸）這些商業(yè)問題，商業(yè)風險由項目投資人承擔；3、必須為項目投資人提供壟斷經(jīng)營保證，這也是BOT方式賴以生存的保障，如果項目經(jīng)營可以進行自由市場競爭的話，那BOT就失去了存在的基礎(chǔ)；4、政府對設(shè)施的處置有決定權(quán)。
　　作為投資者一種投資方式，與對普通可進行自由市場競爭行業(yè)的投資相比，BOT有如下特點：1、投資者所成立的公司是項目公司，除了該項目，不可以進行其他業(yè)務；不象常規(guī)公司那樣，理論上存在著自由選擇經(jīng)營范圍的權(quán)利；2、項目公司的存續(xù)期間明確，不象常規(guī)公司那樣有永久存續(xù)的可能；3、項目公司對其資產(chǎn)不具有永久的所有權(quán)，特許經(jīng)營期滿必須移交；4、雖然是自己投資形成的資產(chǎn)，但未經(jīng)政府同意，項目公司不能自由處分其財產(chǎn)；5、項目公司必須取得特別許可，也就是特許經(jīng)營權(quán)；6、由于我國特有的，在公司形式上對內(nèi)資和外資的區(qū)分、對國有和民營的區(qū)分，所以根據(jù)投資者的不同，從性質(zhì)上說，BOT項目公司可以是外商獨資、或中外合資、或純粹的內(nèi)資企業(yè)。
　　根據(jù)亞洲開發(fā)銀行的定義，BOT是指項目公司設(shè)計、籌資和建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施項目；經(jīng)所在國政府特許在一定時期經(jīng)營項目；特許權(quán)到期時，項目的資產(chǎn)所有權(quán)移交給國家。
　　可見在BOT方式下，政府必須要給予項目公司特許經(jīng)營權(quán)，這是BOT方式賴以存在的基礎(chǔ)。但需要明確的是，特許經(jīng)營并不是BOT的代名詞，換句話說，特許經(jīng)營不等同于BOT。特許經(jīng)營制度是政府對涉及公共利益的行業(yè)進行管理的一種手段，指政府依行政權(quán)力對某些涉及公共利益和安全的、不適宜過度競爭或具自然壟斷性質(zhì)的行業(yè)，實行投資準入制度，并根據(jù)公共利益的需要控制此類行業(yè)的總量規(guī)模，以此在保證投資者獲利穩(wěn)定性的同時，限制投資者收益的最高水平，目的是使公眾以合理的代價獲得品質(zhì)優(yōu)良和持續(xù)穩(wěn)定的產(chǎn)品和服務。
　　特許經(jīng)營制度應用的范圍是非常廣泛的。比如出租汽車業(yè)的特許經(jīng)營，就是政府要對總量進行控制，以防止行業(yè)競爭過度所造成的道路資源浪費和環(huán)境污染。對供水、燃氣等行業(yè)實行特許經(jīng)營，就是要對這些具有自然壟斷性的行業(yè)進行規(guī)范，以使公眾用合理的代價獲得所需的服務。這種特許經(jīng)營可稱之為行政特許經(jīng)營，是行政許可的一種，與連鎖模式下的商業(yè)特許經(jīng)營是完全不同的兩回事。
　　過去我國水業(yè)（供水和污水處理）的資金來源主要是由財政投入，經(jīng)營（嚴格說不能稱之為經(jīng)營，只能是一種管理）也是由政企不分的各地方國有自來水公司和排水公司進行。從這種狀況我們可以看出，其實我國水業(yè)存在著二種壟斷，一種是行業(yè)特點所決定的區(qū)域性自然壟斷，這在其他國家也都存在；另一種就是國有資本壟斷，也就是說政企不分的國有資本在該行業(yè)一統(tǒng)天下，其他性質(zhì)的資本（包括那些與水主管部門沒有聯(lián)系的純國有資本）都無法進入。因此，目前各地政府都在強調(diào)水業(yè)要打破壟斷，應該說的是要打破政企不分的國有資本的壟斷，允許那些經(jīng)營性的國有資本、民資和外資等非國有資本進入，但無論多少種類的資本進入，水業(yè)的自然壟斷性都是不可能被打破的，這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。
　　隨著我國經(jīng)濟改革的深入，政府和公眾都認識到，水是一種商品，但具有某些特殊性，即水的生產(chǎn)原料――自然資源為社會所共有、但在供應上存在自然壟斷特性、而且產(chǎn)品質(zhì)量和持續(xù)穩(wěn)定性又關(guān)乎公眾的日常切身利益，這決定了水業(yè)只能是一種有限經(jīng)營的行業(yè)，在允許各種資本進入逐利的同時，政府必須進行高度監(jiān)管。由于資本的多樣化，純粹的行政命令式監(jiān)管已不能適應現(xiàn)時的需求，而象特許經(jīng)營這樣法制化的手段應該是一種符合現(xiàn)階段社會發(fā)展的方法。
　　如前所述，特許經(jīng)營權(quán)制度適用的范圍是非常廣泛的，本文只就水廠（自來水廠和污水處理廠）BOT方式的特許經(jīng)營進行討論，不涉及供水輸配水管網(wǎng)和污水收集及排放管網(wǎng)、也不涉及水廠項目TOT方式及其他對水業(yè)存量資產(chǎn)進行改革而產(chǎn)生的特許經(jīng)營問題。

二、目前BOT水廠項目特許經(jīng)營存在的法律問題

　　特許經(jīng)營權(quán)的載體是特許經(jīng)營協(xié)議，所謂特許經(jīng)營協(xié)議是指投資者與政府經(jīng)充分談判確定后，再由投資者成立BOT項目公司，然后以BOT項目公司的名義與政府簽訂的、在一段時期內(nèi)獨家經(jīng)營該水廠并向政府收取水處理服務費、在運營期結(jié)束時將水廠無償交還給政府的協(xié)議。特許經(jīng)營協(xié)議的主要內(nèi)容通常包括：特許經(jīng)營的目的與原則、特許經(jīng)營的范圍、特許經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓及質(zhì)押、政府對該BOT項目的權(quán)利和義務、BOT項目公司的權(quán)利和義務、違約及違約金、特許經(jīng)營權(quán)的終止及撤銷、特許經(jīng)營期滿的移交、不可抗力及免責和爭議的解決方式等。從目前所進行的水廠BOT項目來看，有關(guān)特許經(jīng)營存在著不少法律問題：

（一） 基準水價的調(diào)整原則沒有法律依據(jù)
　　特許經(jīng)營協(xié)議中最重要、需要反復談判的主要內(nèi)容之一就是基準水價的確定。所謂基準水價是指項目公司向政府收取的水處理費的單價。根據(jù)目前的項目實踐，初始基準水價是根據(jù)項目的綜合指標，如投資額、投資回收期、融資費用、水處理成本、稅賦水平及應攤銷的開辦費用和合理的利潤等確定，此后應根據(jù)可變成本（主要指電價、工人工資和化學藥劑價格）的變動情況每年進行常規(guī)的調(diào)整。另外，如果發(fā)生項目公司不可能控制卻引起其成本顯著上升的情況，如原水水質(zhì)和價格、污泥處置方式、處理水水質(zhì)標準、稅賦水平、土地使用費、貸款利率等發(fā)生較大變化，也應對基準水價進行調(diào)整。這些原則不難理解，取得共識也并不困難，但關(guān)鍵問題是調(diào)價的幅度，現(xiàn)在大多數(shù)的特許經(jīng)營協(xié)議都規(guī)定，如果需要調(diào)價由政府與項目公司協(xié)商解決。但是萬一以后在協(xié)商時政府與項目公司不能就基準水價達成一致時，那該怎么辦？就此終止項目公司的經(jīng)營、政府收回特許經(jīng)營權(quán)，還是政府強制其繼續(xù)經(jīng)營、并按以前的標準收費？無論采取上述哪一種方式解決，后果都是非常復雜的。如果法律不對此作出一些強制性的規(guī)定，其結(jié)果很可能是當事雙方為了各自的利益互不相讓，嚴重時有可能損害公眾的利益。 　　
（二）政府承諾最低購買量是不是給投資者固定回報
　　BOT水廠項目特許經(jīng)營協(xié)議的另外一個重要內(nèi)容，就是承諾水量的問題，在合同中稱之為"或取或付"條款。也就是政府承諾提供項目公司一定數(shù)量的原水去處理，如果實際交付處理的水量少于政府承諾的水平，政府也要以基準水價為標準按承諾的水量向項目公司支付水處理費。"或取或付"條款是談判中最難談定的條款，也是執(zhí)行中最容易發(fā)生問題的條款。
　　有很多人反對在特許經(jīng)營協(xié)議中規(guī)定"或取或付"條款，認為如果政府承諾了最低水量，也就等于承諾了所支付的最低水費，這樣一來投資者就有了保底收入，就沒有投資風險了，因此把"或取或付"方式等同于"固定回報"。
　　其實，"或取或付"方式不是"固定回報"，其存在是必須的而且也是合理的。首先，以BOT方式建設(shè)水廠，投資者對終端用戶收費的高低沒有發(fā)言權(quán)，因而不存在市場調(diào)節(jié)的情況下，可根據(jù)市場供求來調(diào)整產(chǎn)品價格的可能。而且，在水價嚴格受限的情況下，投資者承擔著成本控制風險，如果投資者不能很好控制成本，就會有虧本的可能。其次，水廠供水能力的設(shè)計具有超前性，是政府根據(jù)其發(fā)展規(guī)劃所決定的，不是以市場需要為前提確定的，對此投資者也沒有選擇權(quán)。通常情況下根據(jù)中長期目標建成的水廠，都有可能導致眼前的處理能力過剩，如果讓投資者獨立承擔這種責任是不公平的，因為如果投資者以收益為衡量目標的話，可能會將投資縮小到與短期實際需要相匹配的規(guī)模，那么一旦實際需要超過現(xiàn)有水廠的實際處理能力，政府又需要籌資建廠，這會造成投資效率低下和土地資源的浪費。如果政府又想要符合中長期發(fā)展的水廠規(guī)模，又不愿意分擔初期生產(chǎn)能力過剩的責任，那市場的選擇就是沒有人用BOT方式投資該項目，在這種情況下，政府要么放棄項目，要么采用其他方法融資。第三，盡管政府承諾了"不買即付"，但最終能不能支付或是否會足額支付的政府信用風險是由投資者承擔的，如果政府食言，投資者可能會血本無歸。因此，過于機械地套用"固定回報"而將"或取或付"方式一竿子打死是片面的。
　　當然"或取或付"也會產(chǎn)生問題。如果實際水量少于合同規(guī)定，政府仍然要按承諾水量付費，一旦政府支付水處理費發(fā)生困難，水廠就面臨生死攸關(guān)的抉擇。這是一個非常棘手的問題，但當事方還必須要去解決。
　　（三）特許經(jīng)營權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓
　　還有一個問題，就是特許經(jīng)營權(quán)是不是可以轉(zhuǎn)讓？北京、深圳和濟南的特許經(jīng)營條例都不允許轉(zhuǎn)讓。政府這樣規(guī)定是不是符合客觀規(guī)律？毋庸諱言，特許經(jīng)營權(quán)是有經(jīng)濟價值的，但究竟有多大的經(jīng)濟價值還要看從什么角度以及用什么方法去評價。政府不允許這樣一件具有經(jīng)濟價值，甚至是很大經(jīng)濟價值的東西去流通，這究竟是保護了公眾的利益，還是違背了客觀規(guī)律？很顯然這需要大家從不同的角度去探討。
　　（四）特許經(jīng)營權(quán)是不是可以質(zhì)押
　　特許經(jīng)營權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，那么可不可以質(zhì)押給銀行進行貸款？北京的條例沒說行，也沒說不行，而深圳和濟南的條例都明令禁止。如果特許經(jīng)營權(quán)不允許質(zhì)押，那么投資者以什么方式擔保來獲得商業(yè)貸款呢？顯然期待投資者以百分之百的股本金投入項目公司是不現(xiàn)實的。那么不允許質(zhì)押的規(guī)定，是有利于項目的進行呢，還是會給項目融資造成障礙？
　　（五）其他問題
　　另外還有許多實質(zhì)性問題，如BOT項目公司資產(chǎn)的所有權(quán)問題，BOT項目公司的債權(quán)人特別是貸款銀行在特許經(jīng)營協(xié)議提前終止時的權(quán)利問題、BOT項目公司的特許經(jīng)營權(quán)被終止時是否應得到投資補償及/或支付違約金的問題、BOT項目公司是否會破產(chǎn)的問題、BOT項目公司清算期間由誰來負責運營的問題等，在目前的法律框架內(nèi)均無法尋求到答案。

三、解決問題的建議

　　就是在這樣法律近乎空白的情況下，各種資本對水務的投資已如火如荼地展開。鑒于水務行業(yè)的步伐已先于其他基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，所以水務主管部門應盡快以法律形式對BOT項目進行規(guī)范，為此提出如下立法建議：
（一） 項目公司必須取得特許經(jīng)營權(quán)方可建設(shè)和運營
　　政府必須給予項目公司特許經(jīng)營權(quán)，特許經(jīng)營權(quán)的依據(jù)是政府與項目公司簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議。政府可以發(fā)放特許經(jīng)營許可證，但這只應作為特許經(jīng)營權(quán)的表現(xiàn)形式，有關(guān)政府和項目公司的權(quán)利和義務均應以協(xié)議為準。因為，特許許可證是一種單方文件，無法明確政府所應承擔的義務。
（二） 因項目公司違約造成合同提前終止時，資產(chǎn)歸政府所有
　　資產(chǎn)的所有權(quán)在運營期內(nèi)屬于項目公司所有，但項目公司不得轉(zhuǎn)讓和抵押，也不得以其他方式進行實質(zhì)性處分，運營期滿或因項目公司未履行其義務而導致特許經(jīng)營權(quán)被撤銷時，資產(chǎn)所有權(quán)屬于政府，任何第三方均對資產(chǎn)沒有追索權(quán)。
（三） 特許經(jīng)營權(quán)可以質(zhì)押　
　　項目公司可以用特許經(jīng)營權(quán)向銀行質(zhì)押進行貸款，但必須明確，因項目公司未履行其義務而導致特許經(jīng)營權(quán)被撤銷時，銀行的質(zhì)押權(quán)即告終結(jié)，因此建議銀行應在質(zhì)押之外尋求其他補充擔保方式。
（四） 特許經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓
　　特許經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但受讓方必須有履行特許經(jīng)營協(xié)議義務的能力，同時政府有權(quán)提高受讓方的準入門檻及要求受讓方在不提高價格的前提下，提高服務標準和質(zhì)量，這樣既可以保證特許經(jīng)營權(quán)在流動中產(chǎn)生更高的商業(yè)價值，又可以在政府不違約的情況下使公眾得到更高品質(zhì)的產(chǎn)品和服務。
（五） 如果項目公司破產(chǎn)，政府有權(quán)立即接管
　　如果項目公司申請破產(chǎn)，政府有權(quán)立刻接管公司。鑒于我國目前尚沒有破產(chǎn)法，而且項目公司與常規(guī)公司破產(chǎn)還是有重大區(qū)別的，所以應對破產(chǎn)程序及債權(quán)人保護有所規(guī)定。
（六） 最低水量承諾不是固定回報
　　政府支付最低服務費的承諾是為了公眾利益而作出的保證，不是固定回報，因為這并不只是政府與項目公司之間的商業(yè)交易，一切都應以保護公眾利益為原則。
（七） 爭議的解決應適用民事訴訟程序而不行政訴訟程序
　　有關(guān)特許經(jīng)營協(xié)議的任何爭議，均應適用民事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，因為特許經(jīng)營權(quán)固然是政府給予項目公司的，但二者之間的權(quán)利和義務關(guān)系由受協(xié)議約束的，解決糾紛應適用民事程序。
（八） 因政府征用設(shè)施應對投資者補償
　　因政府征用而導致經(jīng)營終止，政府應補償投資者的投入（投資者所有股本性質(zhì)的投入減去已分得的利潤）并承擔項目公司的債務，同時按投資者投資額10%－20%的比例支付給投資者作為對其可得利益的補償。
（九） 法律變更不應成為政府違約的合法依據(jù)
　　因不可抗力導致的協(xié)議提前終止，應本著公平的原則協(xié)商解決，如協(xié)商不成可通過仲裁或民事訴訟解決，不適用行政訴訟程序。需要說明的，因法律變更而引起政府機構(gòu)或職能調(diào)整而導致經(jīng)營終止的情況不是不可抗力，政府應按征用終止的原則對投資者進行補償。