四、PPP模式的法律文本體系

PPP模式的法律文本體系主要由三個方面組成，一是基礎(chǔ)交易合同體系，側(cè)重于解決商務(wù)層面事宜；二是融資合同體系，側(cè)重于安排資金、資本層面事宜；三是協(xié)調(diào)機制，側(cè)重于相關(guān)重要事項中的權(quán)益配置及程序性事宜。

事實上商務(wù)和融資合同文本中亦會涉及權(quán)益配置和程序性條款。但考慮到合同雙方在文本中約定第三方義務(wù)在法理上是被禁止的，同時公共部門對于基礎(chǔ)交易合同和融資合同體系的參與又十分有限，因此這里的協(xié)調(diào)機制主要是指以特許權(quán)協(xié)議為核心，涉及公、私間利益協(xié)調(diào)及公共產(chǎn)品提供的專門性機制設(shè)計。

(一)基礎(chǔ)交易合同體系

基礎(chǔ)交易合同體系按照項目商務(wù)架構(gòu)，可以劃分為如下幾個子體系：

其一，項目建設(shè)相關(guān)合同。PPP項目前期，通常由公共部門充任的項目發(fā)起人，會聯(lián)合私人部門合作方，對項目發(fā)起和組織事宜進行談判磋商，明確各方行動指南和職責(zé)分工，其合同文本成果通常為MOU(合作備忘錄)和Route Map(路線圖)。由于項目EPC(設(shè)計、采購和建設(shè))事項不一定由PPP框架下的項目實質(zhì)合作方進行，通常外包處理，加之與項目建設(shè)施工相關(guān)的經(jīng)濟、技術(shù)可行性論證以及環(huán)境社會影響評估事項絕大多數(shù)對外委托給獨立第三方，這樣就形成了工程合同、委托協(xié)議等法律文本。

其二，項目運營管理相關(guān)合同。如果項目公司僅是一個資本平臺，運營管理由專門的項目管理公司來承擔(dān)，這類合同會由項目公司和項目管理主體簽訂。否則，相關(guān)契約通常會以項目公司章程形式體現(xiàn)。在內(nèi)容上，通常涉及項目運行和經(jīng)營管理，以及資產(chǎn)的管理和使用事項，對項目資產(chǎn)使用范圍和期限、運營管理和后期投入等進行規(guī)約。

其三，供應(yīng)合同及產(chǎn)品銷售合同。PPP項目不但要通過產(chǎn)品銷售實現(xiàn)預(yù)期利潤，從而有效吸引社會資本和私人部門參與，同時必須保證公共產(chǎn)品和服務(wù)的持續(xù)有效提供。供應(yīng)合同主要保障的是能源或原材料等基礎(chǔ)投入品供應(yīng)的穩(wěn)定性。項目產(chǎn)品銷售合同的核心，一是交易價格，重點關(guān)注價格鎖定程度，主要體現(xiàn)為階梯價格或價格調(diào)整機制的確定；二是交易數(shù)量，重點關(guān)注產(chǎn)品的買方接收數(shù)量和結(jié)算數(shù)量的確定，一般有按照實際提供量、實際消費量或固定上限結(jié)算，以及Take or Pay(照付不議)等結(jié)算方式。

(二)融資合同體系

融資合同體系是PPP模式中政府和社會資本合作關(guān)系的本質(zhì)體現(xiàn)。通常，PPP項目通過設(shè)立SPV(特殊目的實體)作為資金和資本整合的平臺，因此SPV設(shè)立文件是融資文本體系的骨架。尤其是SPV章程和股東間協(xié)議，會在明確項目資產(chǎn)邊界、協(xié)調(diào)股東權(quán)益和構(gòu)建項目公司決策機制等方面起到核心作用。此外，項目融資往往會涉及貸款、債券發(fā)行和融資租賃等債權(quán)性質(zhì)協(xié)議，根據(jù)不同的債務(wù)融資方式，會包含諸多一般性融資條款，當(dāng)然其核心內(nèi)容是資金價格、融資前提條件和放、還款安排。為保障資金安全，項目融資中通常會基于債權(quán)人或股權(quán)人利益，以及合理規(guī)避風(fēng)險的需求，設(shè)置從屬于股權(quán)和債務(wù)融資協(xié)議的抵、質(zhì)押或擔(dān)保措施，購買財產(chǎn)保險和信用保險，擔(dān)保協(xié)議和保單條款的主干則是風(fēng)險覆蓋范圍、受益人及賠付條件。為了有效配置追索、保全乃至債務(wù)重組、破產(chǎn)清算等事項中的債權(quán)人表決權(quán)，并在債權(quán)人間平衡保險和擔(dān)保權(quán)益，對包括PPP模式在內(nèi)的多數(shù)項目融資而言，債權(quán)人間協(xié)議是必不可少的。

(三)以特許權(quán)協(xié)議為核心的協(xié)調(diào)機制

PPP文本體系中協(xié)調(diào)機制的核心部分是特許權(quán)協(xié)議。賦予特許權(quán)是PPP模式能夠有效吸引私人資本并成功運行的關(guān)鍵。一般情況下，特許權(quán)取得形式可被劃分為協(xié)議授予和立法授予兩種。

而特許權(quán)協(xié)議在法律性質(zhì)上則包括幾個大類：

一是特許經(jīng)營權(quán)。此種情況下，經(jīng)營權(quán)管理部門賦予項目公司使用特定公共資源，或在某一領(lǐng)域或地區(qū)經(jīng)營特許業(yè)務(wù)的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)配置可以是排他性的，也可以是準入型的，但事實上均是對項目收益的保障。

二是渠道許可。包括對特定原料或技術(shù)的使用許可，以及對產(chǎn)品銷售特定渠道的許可。如果項目公司獲得必備原材料或技術(shù)，以及銷售產(chǎn)出品均完全通過市場競爭實現(xiàn)，不但會遇到稀缺性的限制，也往往會面臨法律限制。尤其是當(dāng)PPP項目的原材料及技術(shù)、產(chǎn)品銷售渠道由公共部門壟斷管理的情況下，渠道許可成為對特許經(jīng)營權(quán)必不可少的補充，甚至成為特許經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)價值的前提。

三是經(jīng)濟性優(yōu)惠政策。通常采取稅收優(yōu)惠、公共事業(yè)收費豁免、利息保費補貼及其他財政補貼的形式，也可能附加加速折舊、資本溢價、轉(zhuǎn)增資本等財務(wù)支持政策。至于特許權(quán)是否必須與PPP項目本身相關(guān)，還是可以擴展為在私人部門其他經(jīng)營行為中給予政策補償，一直存在爭論。從現(xiàn)實情況來看，公共政策可以基于公共需要對同公共福利直接相關(guān)的PPP項目給予特許權(quán)支持，但如果特許權(quán)同PPP項目本身完全脫離，不但難以實現(xiàn)對價平等，而且打亂了公共資源支出與其所應(yīng)惠及的目標受眾之間的對應(yīng)性。

協(xié)調(diào)機制的一個重要組成部分是程序性文本，解決的是程序性事項，一般不涉及實體權(quán)益的配置。主要有法律適用相關(guān)約定、仲裁條款、解續(xù)約程序條款、爭端解決機制和再談判條款等內(nèi)容。

一個爭議較多的問題是，PPP項目中的爭端事項可否通過仲裁方式解決。在一般的項目融資中，仲裁因為其便捷高效的特性而被普遍運用。但PPP模式涉及公共部門，許多爭端是圍繞特許權(quán)協(xié)議而發(fā)生的。根據(jù)一般理論，政府行為中，類似PPP項目市場監(jiān)管等行政行為只能納入行政訴訟范疇，而政府作為公共法人所施行的民商事行為可以訴諸仲裁。

另一爭議較多的問題是，PPP項目中的稅收優(yōu)惠可否通過稅收合同賦予。從目前國際來看，這種處理方式尚停留在討論階段，絕大多數(shù)國家不認可政府與納稅人間通過簽訂合同的方式約定稅收義務(wù)。其主要原因在于，這種方式無疑將對稅收法定形成破壞，因此幾乎所有PPP項目中，稅收優(yōu)惠均通過法定形式賦予。

編輯：程彩云